La partecipazione di tutti i contitolari al contratto di divisione

La divisione ha la finalità di porre fine a una comunione.

Per raggiungere questo risultato alla divisione devono partecipare tutti i contitolari. La mancata partecipazione anche solo di uno dei contitolari alla divisione comporta la nullità della stessa non potendo raggiungere l'effetto prefissato: lo scioglimento della comunione.

La divisione senza partecipazione di uno dei contitolari (che non raggiunge l'effetto di estinguere la comunione) non deve essere confusa con

  • la divisione parziale che si realizza quando alla divisione partecipano tutti i contitolari, ma la divisione ha ad oggetto solo alcuni dei beni compresi nella comunione (ad esempio perché si ignorava che alcuni beni fossero compresi nella comunione),
  • oppure quando alla divisione partecipano tutti i contitolari, ma la divisione ha solo la finalità di liquidare la quota di uno solo dei contitolari, restando la comunione per gli altri (c.d. stralcio divisionale);

in queste ipotesi la divisione raggiunge comunque l'effetto di estinguere la comunione (anche se non totalmente).

Divisione inter vivos e divisione del testatore

L'atto di divisione di solito viene redatto e sottoscritto da tutti i partecipanti alla comunione, quindi presupposto della divisione è l'esistenza di più soggetti tutti contitolari di un insieme di beni (comunione), un ulteriore presupposto è dato dal fatto che la divisione opera quando una comunione si è già formata (difficilmente potrà esserci una divisione prima che si formi una comunione, non potendosi dividersi o sciogliere una comunione non esistente).

 Esistono però, delle norme, in materia ereditaria (art. 733 cc, 734 cc e 735 cc) che sembrano derogare quanto sopra detto, infatti, il codice permette al testatore di dividere i suoi beni tra gli eredi, queste norme possono essere spiegate osservando che si tratta di ipotesi particolari: il legislatore attribuisce al testatore ha il potere di non far sorgere la comunione (734 – 735 cc), assegnando ad ogni erede una quota di beni, oppure il testatore farà nascere la comunione, ma individua solo di criteri di da seguire per l'assegnazione di alcuni beni (733 cc).

In questo contesto occorre solo valutare quali principi della divisione ordinaria sono applicabili alla divisione del testatore.

Divisione testamentaria oggettivamente parziale

L'art. 734 cc stabilisce che se nella divisione del testatore non sono compresi tutti i beni, conformemente alla divisione parziale la divisione è valida (anche se parziale), ma per i beni non compresi nella divisione si creerà la comunione ereditaria e i beni della comunione dovranno essere attribuiti in base alla successione ab intestato (se non c'è una diversa volontà del testatore).

L'art. 734 cc può essere facilmente spiegato se si considera che la divisione del testatore presuppone un testamento e dopo la redazione del testamento è possibile che il patrimonio del testatore si incrementi con altri beni.

Divisione del testatore soggettivamente parziale

L'art. 735 cc quando stabilisce che la divisione del testatore è nulla quando omette di considerare (si assegnare) una quota dell'eredità ad uno dei legittimari o a uno degli eredi istituiti, non fa altro che applicare (anche se in un contesto diverso, in quanto manca una comunione da sciogliere) il principio generale in materia di divisione: la divisione senza uno dei contitolari è nulla.

Divisione del testatore soggettivamente parziale e azione di riduzione

L'art. 735 cc oltre a stabilire che la divisione del testatore senza un legittimario o uno degli eredi istituito è nulla, prevede anche che l'erede che sia leso nella sua quota di riserva può esercitare l'azione di riduzione.

In questa situazione occorre valutare se in presenza di un legittimario leso che può esercitare l'azione di riduzione, è necessario procedere all'accertamento della nullità della divisione del testatore, oppure procedere solo alla riduzione delle disposizioni lesive, la stessa domanda può essere posta in modo diverso chiedendosi se le due ipotesi previste dall'art. 735 cc sono diverse avendo presupposti diversi.

La nullità della divisione contemplata dall'art. 735, comma 1, c.c. opera non solo nell'ipotesi in cui il testatore ha espressamente previsto che il legittimario debba essere soddisfatto con beni non compresi nel relictum, ma anche quando nel caso di pretermissione del legittimario dal testamento e dalla divisione

Non è possibile "salvare" la divisione sostenendo che il legittimario completamente omesso  può agire in riduzione per cui la  divisione sarebbe idonea a conservare i suoi effetti previa riduzione delle assegnazioni e, quindi, facendo in modo che l'erede pretermesso possa essere soddisfatto con beni provenienti dal relictum, da prelevarsi proporzionalmente da quelli attribuiti agli eredi testamentari.

Così statuendo, infatti, viene illegittimamente assoggettato alla stessa disciplina il caso della pretermissione dell'erede legittimario e quello della lesione della quota di legittima che, invece, il legislatore ha voluto mantenere distinti, prevedendo una differenziata disciplina contenuta, rispettivamente, nel primo e nel secondo comma del più volte menzionato art. 735 c.c. .

Infatti, in virtù del disposto di cui al primo comma di detta norma, in caso di divisione testamentaria con pretermissione del legittimario, la divisione – proprio perché ne è impedita la realizzazione della causa per effetto dell'anomalia funzionale dipendente dalla mancata previsione della partecipazione ad essa di un avente diritto – è da ritenersi nulla  ragion per cui deve escludersi, in tale ipotesi, la configurabilità dell'efficacia reale della c.d. divisione inter liberos, derivando dalla nullità della divisione testamentaria il ripristino della comunione ereditaria.

In altre parole, mentre nel caso di totale omissione di un legittimario la nullità del divisione del testatore serve a ricostruire la comunione ereditaria, (a cui seguirà la corretta assegnazione delle quote), quando, invece tutti i legittimari sono compresi nella divisione del testatore, ma si contesta solo il valore delle quote, occorre procedere solo ad una nuova attribuzione dei beni riducendo le quote in eccesso.

Quindi, "deve essere accolta la domanda di nullità, proposta dal legittimario pretermesso nel testamento (o, in sostituzione del medesimo, da un suo erede), della divisione del patrimonio ereditario disposta direttamente dal testatore qualora Io stesso legittimario (o un suo erede agente "iure successionis"), da considerarsi preterito per non essere stato compreso nella divisione, abbia positivamente esperito in via preventiva l'azione di riduzione".

Cass., civ. sez. II, del 22 marzo 2018, n. 7178