Realizzazione di un'opera e quadro giuridico di riferimento.

L'esecuzione di un'opera (ad esempio l'impermeabilizzazione di un tetto in un edifico) può essere sempre identica anche se varia il soggetto che realizza l'opera, mentre può essere diverso il quadro giuridico entro cui si sviluppa l'evento.

Infatti, l'esecuzione di un'opera può  essere realizzata nel contesto di un contratto di appalto oppure di un contratto d'opera e, soprattutto, quando sorgono dei vizi e conseguenti danni da risarcire sorge l'esigenza di qualificare il rapporto istaurato tra committente e esecutore materiale dell'opera.

Contratto d'opera e contatto di appalto

Il contratto d'opera (2222 cc) e il contratto di appalto (1655 cc) sono entrambi descritti e regolati dal codice civile, ma non sempre è possibile distinguere quale dei due tipi contrattuali è stato scelto dalle parti (in quanto, ad esempio, no risulta nulla di scritto).

Con il contratto d'opera 2222 cc una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente.

Mentre con il contratto di appalto  una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.

Entrambi i contratti hanno ad oggetto l'esecuzione di un opera o di un servizio (quindi, in teoria, l'impermeabilizzazione di un tetto di un edificio) potrebbe essere eseguita sia in base ad un contratto d'opera sia in base ad un contratto di appalto.

Il contratto d'opera e contratto d'appalto, hanno in comune l'obbligazione verso il committente di compiere a fronte di corrispettivo un'opera senza vincolo di subordinazione e con assunzione del rischio da parte di chi li esegue.

Corrispettivo nel contratto d'opera e nel contratto di appalto.

La prima differenza che si nota nei due contratti è data dalla differenza della retribuzione, nel contratto di appalto il corrispettivo è solo il denaro, nel contratto d'opera la retribuzione dell'opera può essere più ampia (non limitato al denaro).

Esecuzione personale dell'opera e organizzazione dei mezzi necessari per l'esecuzione dell'opera.

Una seconda differenza che si nota immediatamente tra contratto d'opera e contratto di appalto è data dal fatto che il contratto d'opera la prestazione è personale, nel senso che il codice non richiede a colui che esegui l'opera particolari caratteristiche o requisiti, ma l'esecuzione dell'opera deve avvenire in seguito a lavoro prevalentemente personale.

Al contrario nel contratto di appalto l'appaltatore deve avere un'organizzazione a propria disposizione che permette l'esecuzione dell'opera.

La qualifica di imprenditore nel contratto d'opera e nel contratto di appalto.

Quanto detto, fa sorgere la domanda se la qualifica di imprenditore è richiesta solo nel contratto di appalto o anche nel contratto d'opera.

La distinzione tra contratto d'opera e contratto d'appalto  si basa sul criterio della struttura e dimensione dell'impresa a cui sono commissionate le opere, il contratto d'opera essendo quello che coinvolge la piccola impresa desumibile dall'art. 2083 cod. civ., ed il contratto di appalto postulando un'organizzazione di media o grande impresa cui l'obbligato è preposto richiede un imprenditore commerciale.

Prova della qualità di imprenditore al fine della qualificazione del contratto come opera o appalto.

Resta da chiedersi come riuscire a provale al qualifica di imprenditore o le dimensioni dell'azienda ai fini della qualifica del contratto.

La prova può essere anche raggiunta in modo indiretto:  in base all'importanza o alla complessità dell'opera può desumere l'esistenza o le dimensioni dell'azienda, come è possibile raggiungere il medesimo risultato considerando l'esecuzione dell'opera la cui complessità richiede  un'organizzazione di impresa tale da ricondurre il contratto alla figura dell'appalto

L'identificazione della natura dell'impresa, ai fini della qualificazione di un contratto come di appalto o di opera, è rimessa al giudice di merito, coinvolgendo una valutazione delle risultanze probatorie e dei necessari elementi di fatto.

Resta da chiedersi se la qualifica di imprenditore è l'elemento prevalente per distinguere il contratto d'opera dal contratto di appalto. La risposta è negativa, nel senso, che solo se non esistono altri elementi,  (ad esempio un contratto scritto), è possible usare la qualifica di imprenditore come elemento per distinguere di due contratti.

Quindi, se mancano circostanze di fatto atte a dimostrare che il committente si sia riservato l'organizzazione e la divisione del lavoro e degli strumenti tecnici, assumendo, quindi, il rischio del conseguimento del risultato ripromessosi, la qualità di imprenditore del soggetto cui sia stata affidata l'esecuzione di un'opera o di un servizio, fa presumere che le parti abbiano inteso stipulare un contratto d'appalto e non di opera, essendo l'appalto caratterizzato dalla organizzazione imprenditoriale dell'appaltatore.

Le garanzie per vizi e difetti nel contratto appalto e nel contratto d'opera.

I vizi e le difformità sono regolate in modo simile nel contratto di appalto (1667 cc) e nel contratto d'opera (2226 cc).

E' interessante valutare se la garanzia dell'esecutore dell'opera si estende solo all'opera eseguita oppure comprende anche altre circostanze, come, ad esempio, rilevare i difetti della muratura sulla quale dovrà essere effettuata l'impermeabilizzazione (tali da compromettere l'opera di impermeabilizzazione finale) oppure, ad esempio, si estendono anche a valutare l'inidoneità del suolo sul quale dovrà essere realizzata la costruzione.

Colui che realizza l'opera dovrà attenersi alle  buone regole costruttive, in modo da assicurare al committente che l'opera dedotta in contratto sia eseguita conformemente alle norme della tecnica non solo nella fase realizzativa ma anche con riguardo al risultato finale.

Ne consegue che colui che esegue l'opera deve rilevare al committente  gli eventuali  difetti delle strutture di base su cui l'opera a lui commissionata deve necessariamente innestarsi, quando questi siano tali da non garantirne la buona riuscita, allorché di tali difetti egli si sia avveduto oppure quando essi non potevano né dovevano sfuggirgli se avesse fatto uso della normale diligenza nell'ambito delle cognizioni tecniche che gli sono richieste.

Cass., civ. sez. II, del 16 novembre 2017, n. 27258