La qualificazione e l'identificazione del contratto di appalto è un'operazione molto importante e delicata perché permette di rendere identificare le norme che si applicano a quel determinato atto, sul punto basta chiedersi se ad un determinato contratto si applicano o meno le norme che prescrivono l'indicazione nel contratto dei titoli edilizi abilitativi.

Per riuscire ad identificare il contratto stipulato dalle parti un prima aiuto è fornito dal legislatore, il quale descrive i contratti (nel caso specifico di appalto e vendita) nel codice civile, altro elemento importante è l'interpretazione del singolo documento sottoscritto dalle parti (se esiste) o della volontà delle parti, se il contratto non è redatto in forma scritta.

Anche in questo modo, però non si possono eliminare situazioni ambigue, basta pensare all'ipotesi in cui una parte si impegna a fornire dei mobili per l'arredamento di un intero appartamento in cambio di un corrispettivo, una situazione come questa è qualificabile come appalto (fornitura di mobili) o come vendita (di mobili) ? Tradizionalmente di dice che l'appalto si distingue dalla vendita in quanto il fare (l'obbligo assunto da una parte di fare in cambio di un corrispettivo) qualifica e caratterizza l'appalto e lo distingue dalla vendita, mentre la vendita è caratterizzata da un dare  (l'obbligo assunto da una parte è un dare in cambio di un corrispettivo), e anche se l'appalto può avere delle obbligazioni di dare  (come ad esempio consegnare un'opera finita in un dato luogo es. mobili) la prestazione principale resta sempre il fare (nell'esempio fatto la progettazione e realizzazione dei mobili dell'appartamento).

Altra situazione ambigua può essere ipotizzata pensando al caso in cui una parte si impegna a fornitura e posa in opera di un capannone in ferro zincato, mentre a carico dell'altra vi era l'esecuzione della opere murarie (fondazioni) sulle quali doveva essere realizzato il capannone, anche in questa situazione si è in presenza di una vendita di un capannone (prefabbricato) e al (semplice)  montaggio della struttura, oppure, di un appalto per la costruzione di un capannone.

La difficoltà dell'interpretazione della vicenda può essere ulteriormente aumentata se le parti denominano il contratto con un nome iuris che non corrisponde al reale contenuto giuridico dell'accordo, ad esempio le parti possono denominare vendita, un contratto che, in realtà, è un appalto oppure possono denominare  appalto, un contratto che in realtà è una vendita. Sul punto è opportuno osservare che la denominazione del contratto effettuata dalle parti resta, sostanzialmente, priva di rilevanza, posto che una donazione resta donazione anche se il contratto è denominato vendita e una vendita resta vendita anche se denominato donazione dalle parti.

Il riferimento alla denominazione letterale del contratto (definito vendita e non appalto) non assume rilievo decisivo in quanto al giudice del merito spetta la qualificazione giuridica allorchè rilevi un uso improprio del termine o la non aderenza della definizione alla situazione oggettiva come voluta dai contraenti. Inoltre, la diversa denominazione fornita dal giudice (che qualifica il contratto appalto e non vendita, malgrado la diversa definizione contenuta nel contratto) è corretta soprattutto quando è confermata dalle specifiche prestazioni ed obbligazioni assunte dalle parti.

Infine, l'interpretazione della volontà delle parti, come derivante dagli obblighi effettivi assunti dalle parti (indipendentemente dalla denominazione data dalle stesse parti al contratto)  in un atto negoziale, costituendo indagine di fatto, è attività tipica del giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità se non per vizio di motivazione e violazione delle regole legali di ermeneutica fissate dalla legge, non potendo le censure risolversi nella mera contrapposizione di una interpretazione diversa da quella criticata.

Chiarito questo aspetto, per poter comprendere se la fornitura e il montaggio di un capannone è da qualificarsi vendita o appalto, occorre valutare se nel contratto è prevalente l'obbligazione di fare o di dare e, nel caso specifico,  la prestazione del materiale risultava essere un semplice mezzo per la produzione dell'opera (costruzione capannone) e che il lavoro (l'obbligazione di fare) era lo scopo essenziale del negozio e, quindi, nel contratto sono prevalenti gli elementi dell'appalto.

La qualificazione d appalto  è conforme alla giurisprudenza secondo la quale si ha contratto di appalto e non contratto di vendita, quando, secondo la volontà dei contraenti, la prestazione della materia è un semplice mezzo per la produzione dell'opera, e il lavoro è prevalente rispetto alla materia; in altri termini, nel qualificare il contratto si deve applicare  il principio secondo il quale l'obbligazione di facere che contraddistingue il contratto di appalto assume rilevanza prevalente e decisiva rispetto a quella di dare che è tipica della compravendita.

Quanto  all'affermazione che la posa in opera di una struttura prefabbricata non conduce allo schema dell'appalto, quest'ultima affermazione è priva di decisività nella sua assolutezza in quanto anche la costruzione di un capannone commissionato ad un'impresa che svolge professionalmente l'attività di costruzione di prefabbricati può essere considerato appalto in relazione alla specifiche caratteristiche della prestazione in concreto richiesta,  ove sia accertata la prevalenza, dell'obbligazione di "facere" rispetto alla pattuita fornitura di elementi prefabbricati da parte dell'appaltatore.

Cass., civ. sez. II, del 28 maggio 2015, n. 11037 in pdf