La costituzione di una servitù (ma, in realtà, si potrebbe dire la prova dell'esistenza di una servitù) non è sempre agevole. L'identico problema si pone per la costituzione di alcune situazioni giuridiche che possono rientrare entro la categoria generica dei limiti alla proprietà o essere qualificate come vere e proprie servitù, (basta, ad esempio, pensare alla realizzazione di una costruzione a distanza minore di quella prevista dal codice civile e le relative eccezioni o alla costruzione di balconi, verande,  finestre e luci o vedute) Infatti, la prova dell'esistenza di una servitù (o la prova della costituzione di una servitù) può essere fornita tramite:

un contratto (avente forma scritta) costitutivo della servitù (regolarmente trascritto), la costituzione di una servitù mediante modalità diverse o  tramite atti diversi (es. mediante l'approvazione di un regolamento di condominio) apre tutta la questione relativa alla validità di tali forme di costituzione (e all'individuazione dei requisiti necessari per la validità di una tale servitù) e  lascia aperta tutta la problematica relativa alle formalità necessarie per l'opponibilità ai terzi di tali servitù, sempre se risulta validamente costituita la servitù;

oppure provando l'acquisto per usucapione della servitù, (l'acquisto della servitù può essere effettuato dal singolo proprietario del fondo dominante o dalla comunità), la costituzione della servitù mediante il passaggio del tempo e l'asservimento di un fondo ad un altro non deve essere (per forza) limitato alla nozione tradizionale di fondo (inteso come terreno), ma può anche essere intesa in senso ampio, ricomprendendo nella nozione di fondo costruzioni ed anche due edifici (condominio).

infine, provando che la servitù è stata costituita per destinazione dell'originario ed unico proprietario del fondo servente e dominate.

Oltre questi atti o modi di costituzione della servitù (o del limite alla proprietà) ci si è chiesti se l'apposizione di una semplice sottoscrizione (da parte del proprietario del fondo servente) su un atto amministrativo (convenzione di lottizzazione) o su un progetto (disegno – planimetrie) da cui risulta la costruzione a distanza minore di quella prevista oppure la creazione di balconi o finestre, siano sufficienti a poter costituire una servitù.

Risulta evidente che per poter chiarire la questione occorre fare alcune precisazioni. Infatti, occorre distinguere:

–  l'ipotesi in cui nella convenzione di lottizzazione è espressamente scritto che si costruirà a distanza minore di quella prevista dal codice (o dagli altri norme)  è evidente che in questa situazione si potrebbe sostenere la costituzione di una servitù (o del limite alla proprietà), in quanto l'atto (convenzione di lottizzazione) anche si atto amministrativo acquista una valenza negoziale (o acquista una doppia valenza amministrativa e negoziale) tanto da essere equiparato ad un contratto costitutivo della servitù, poiché è presente la volontà di costituire la servitù, naturalmente devono essere indicati anche gli altri elementi necessari a costituire una servitù (es. il fondo servente e il fondo dominate).

è possibile che la convenzione di lottizzazione nulla dica relativamente alla costituzione della servitù, ma che la costruzione dei balconi (servitù di venduta) o la costruzione a distanza minore di quella prevista, risulti in modo implicito dai progetti allegati alla convenzione di lottizzazione, in questa situazione dovrebbe essere esclusa la costituzione di una servitù (o di altro limite alla proprietà) in quanto per la costituzione della servitù è necessaria l'esistenza di una volontà diretta a tale scopo, in altri termini, non è possibile desumere una tale volontà in modo implicito o presumere l'esistenza di una volontà diretta alla costituzione di una servitù (considerando anche il fatto che non tutti hanno le capacità di poter leggere dei progetti e, quindi, di potersi rendere conto dell'effettiva portata di quello che è rappresentato sotto forma di mero disegno).

Questo perché anche se ai fini della costituzione convenzionale di una servitù prediale non si richiede l'uso di formule sacramentali o di espressioni formali particolari, è necessario che dall'atto scritto si desuma la non equivoca volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo mediante l'imposizione di un peso o di una limitazione su un altro fondo appartenente a diverso proprietario. Inoltre, la servitù volontariamente costituita, per essere opponibile all'avente causa dell'originario proprietario del fondo servente, deve essere stata trascritta o espressamente menzionata nell'atto di trasferimento al terzo del fondo medesimo, rimanendo, altrimenti, vincolante solo tra le parti.

Cass., civ. sez. II, 16 febbraio 2015, n. 3036 in pdf