La crisi familiare può terminare (nella migliore delle ipotesi) con una riconciliazione oppure, (nella peggiore delle ipotesi), può portare alla separazione o al divorzio.

In queste ultime due ipotesi (separazione o divorzio) il percorso può essere consensuale ("amichevole") oppure giudiziario (quando i coniugi non si mettono d'accordo sul mantenimento, oppure, sull'addebito della separazione oppure, sulla divisione dei beni comuni ecc.).

E' abbastanza intuitivo comprendere che una separazione o un divorzio giudiziario, comporta, in termini di "tempo" e costi oneri maggiori rispetto una separazione o un divorzio consensuale. Ecco, perché, in presenza di una crisi familiare (quando le circostanze consentono una gestione della crisi familiare amichevole) si cerca di avere delle separazioni consensuali.

E’ consolidato l’orientamento secondo cui la separazione consensuale è un negozio di diritto familiare avente un contenuto essenziale – il consenso reciproco a vivere separati, l'affidamento dei figli, l'assegno di mantenimento e l'assegnazione della casa familiare, ove ne ricorrano i presupposti – ed un contenuto eventuale, che trova solo occasione nella separazione, costituito da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata (ad esempio il riconoscimento della comproprietà della casa familiare e l'attribuzione di un diritto d'uso in favore del figlio). (Cass. civ. sez. II del 26 luglio 2018 n. 19847)

Alla base di una separazione o di un divorzio amichevole (consensuale) c'è sempre un accordo tra i coniugi su alcuni aspetti importanti:

– divisione dei beni comuni, (che presuppone l'identificazione dei comuni ai due coniugi, ma usati solo da uno dei coniugi o acquistati con denaro di solo uno dei coniugi, oppure che presuppone la soluzione di questioni tecniche dovute all'impossibilità di dividere materialmente i beni comuni ai due coniugi),

– alla soluzione di questioni relative al mantenimento (del coniuge debole e(o dei  figli minorennimaggiorenni non economicamente auto-sufficienti),

– oppure, all'assegnazione della casa familiare

–  ed, infine, (ma non meno importante), l'affidamento / collocazione dei figli, (sperando che non sussistono questione relative all'addebito della separazione).

Per raggiungere questi accordi, (e in sede di definizione e/o assestamento del patrimonio familiare) in situazioni, ancora più complesse, si possono avere che accordi che prevedono il trasferimento di beni (mobili o immobili) all'altro coniuge oppure ai figli (o ad entrambi).

Quando si parla di accordi tra i coniugi in sede di separazione e divorzio, si intende fare riferimento agli accordi presi dai coniugi, quando la crisi familiare è già in atto e in vista della loro separazione o divorzio (cioè deve essere già presa la decisione sulla separazione e si definiscono gli aspetti economici /  personali).

Il motivo di questa precisazione è dovuto al fatto che questo tipo di accordi devono essere tenuti distinti rispetto un altro tipo di accordi nei quali  (prima della crisi familiare, anzi quando la crisi familiare non è neppure all'orizzonte) si quantificano alcuni aspetti relativi ad una futura separazione (è discussa la validità di quest'ultimo tipo di negozi).

Altra caratteristica degli accordi in vista della separazione o del divorzio è quella che subordina la loro "efficacia" all'omologazione del tribunale (sorvolando, per il momento, sulla questione degli accordi presi in sede di negoziazione assistita).

Chiariti questi aspetti preliminari, relativi ai negozi stipulati per agevolare la separazione o il divorzio amichevole, occorre anche identificare la natura giuridica di questi accordi (oltre l'oggetto). Per natura giuridica si intende non solo la loro struttura (unilaterale o bilaterale), ma anche la tipologia di atti.

Questi accordi rientrano nell'ambito dei negozi giuridici (quindi presuppongono la capacità giuridica dei coniugi e la loro volontà), si tratta di accordi bilaterali (cioè devono essere sottoscritti da entrambi i coniugi). Inoltre, hanno, soprattutto, valenza patrimoniale, in quanto presuppongono la divisione dei beni comuni o quantificano l'assegno di mantenimento oppure riconoscono il diritto di abitazione della casa familiare.

Di solito, questi accordi riguardano soprattutto i coniugi, definendo i loro rapporti di dare/avere reciproci, questo, però, non esclude che  questo tipo di accordi possono portare dei benefici patrimoniali anche a terzi, quando quest'ulteriore aspetto è necessario per raggiungere un asseto patrimoniale definitivo tra i coniugi. Per rendere più chiara la questione basta pensare alla possibilità che, in vista di una definizione dell'assetto complessivo del patrimonio familiare, alcuni beni posso essere trasferiti ai figli ex art. 1411 c.c.

Quanto alla natura giuridica di questi accordi, se cioè si tratta di "preliminari" o di contratti definitivi oppure se si tratta di divisioni, transazioni o altro, molto dipende dal loro contenuto e dalle espressioni usate. In linea generale, nulla esclude che tali accordi possono avere la natura di preliminari (a cui far seguire il definitivo) oppure di veri e propri definitivi (sottoposti all'omologazione del tribunale).

Anche l'identificazione del tipo contrattuale di riferimento dipende dal contenuto del contratto, però, questo tipo di accordi vengono inseriti nell'ambito dei negozi che hanno la causa o la funzione di regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi in vista della loro separazione e/o di fornire un nuovo assetto patrimoniale ai due coniugi in vista (e dopo) la separazione o il divorzio.

Si tratta di una funzione più ambia (o che congloba) altre funzioni  come la divisione e la transazione, posto che i coniugi si dividono i beni e definiscono i loro rapporti e prevengono anche una lite (o l'aggravio di una lite già esistente).

Resta da comprendere come poter procedere alla modifica di questi accordi. Le strade sono diverse infatti, seguendo l'orientamento consolidato per il quale la separazione consensuale è un negozio di diritto familiare avente un contenuto essenziale (il consenso reciproco a vivere separati, l'affidamento dei figli, l'assegno di mantenimento e l'assegnazione della casa familiare, ove ne ricorrano i presupposti) ed un contenuto eventuale, (costituito da accordi patrimoniali del tutto autonomi che i coniugi concludono in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata, come ad esempio, il riconoscimento della comproprietà della casa familiare e l'attribuzione di un diritto d'uso in favore del figlio). Ne consegue che questi ultimi non sono suscettibili di modifica in sede di ricorso ad hoc ex art. 710 c.p.c., potendo essa riguardare unicamente le clausole aventi causa nella separazione personale, ma non i patti autonomi, che restano a regolare i reciproci rapporti ai sensi dell'art. 1372 c.c.  (Cass. civ. sez. II del 26 luglio 2018 n. 19847).

In particolare, la domanda di divisione dell'immobile in comproprietà costituente l'abitazione familiare dei coniugi, concessa in godimento alla prole per patto intercorso in sede di separazione consensuale, va comunque proposta nelle forme ordinarie del giudizio di scioglimento della comunione, e non secondo la disciplina dell'art. 710 c.p.c., considerato che detta domanda attiene al regime della proprietà e non presenta dirette connessioni od interferenze sulle condizioni della separazione (cfr. Cass. Sez. 1, 22/12/1988, n. 7010; Cass. Sez. 1, 19/08/2015, n. 16909; Cass. Sez. 1, 22/11/2007, n. 24321). (Cass. civ. sez. II del 26 luglio 2018 n. 19847).

Cass. civ. sez. I, del 21 maggio 2014 n. 11225 in pdf