Capita che dopo aver stipulato un contratto sorge l'esigenza di uno o di entrambi i contraenti di sciogliere il vincolo contrattuale. La fattispecie ha molta più rilevanza di quello che può sembrare a prima vista, (infatti, basta pensare allo scioglimento dei contratti di locazione, fuori dai casi nei quali è possibile il recesso del conduttore oppure allo scioglimento del contratto preliminare), in ogni caso si è in presenza del potere dell'autonomia negoziale dei privati, i quali sono liberi
di regolare (anche eliminandoli) gli effetti prodotti da un precedente negozio.

In questi casi le strade a disposizione del delle parti sono sostanzialmente due: il recesso regolato dall'art. 1373 c.c. rubricato come "Recesso unilaterale" il quale prevede che "Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione".

Oppure il mutuo dissenso previsto dall'art. 1372 c.c. secondo rubricato come "Efficacia del contratto" il quale prevede che "Il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge"; sarebbero l'identico contratto anche i negozi denominati come (mutuo consenso o risoluzione convenzionale o accordo risolutorio).

E' opportuno, immediatamente sottolineare che il recesso è la facoltà di sciogliere (unilateralmente) il contratto, che può essere attribuita ad uno dei contraenti  dalla legge o da una specifica clausola del contratto.  Al contrario, il mutuo dissenso è un vero e proprio contratto con il quale entrambe le parti giungono alla decisione di estinguere il medesimo.

Il mutuo dissenso è previsto dal legislatore (1372 c.c.), ma il legislatore non fornisce una disciplina compiuta dell'istituto.

Volendo identificare gli elementi caratteristici del mutuo dissenso è possibile dire che nel momento in cui il mutuo dissenso viene definito come un contratto, si dichiara, in modo implicito, che lo scioglimento per mutuo dissenso di un contratto non può essere unilaterale, cioè non può dipendere solo dalla volontà (motivata o meno) di una delle parti del contratto, ma è sempre necessaria la volontà di tutte le parti che hanno sottoscritto il contratto che si vuole eliminare. Di conseguenza, per stipulare il mutuo dissenso è necessario il consenso di entrambe le parti che hanno stipulato il contratto che vogliono ora sciogliere.

In quanto contratto, al mutuo dissenso si applicano le norme previste dal codice civile in materia di forma (1350 c.c.). Quindi il contratto di mutuo dissenso di un preliminare avente ad oggetto la compravendita di un bene immobile dovrà avere forma scritta.

Altro elemento caratteristico del mutuo dissenso è dato dal fatto che si tratta di un negozio di secondo grado che presuppone, in altri termini, un precedente negozio contratto sul quale andrà ad incidere e senza il quale il mutuo dissenso non avrebbe causa.

Resta da chiedersi come, tecnicamente e giuridicamente, viene attuato il mutuo dissenso.

Sul punto le ricostruzioni sono sempre state due: a) il mutuo dissenso è un atto uguale contrario al contratto che si vuole sciogliere (quindi se si vuole sciogliere una compravendita da Tzio a Caio, il mutuo dissenso è una vendita del medesimo bene da Caio a Tizio), con il quale la situazione ritorna ad essere quella originaria e le e parti si restituiscono le prestazioni ricevute; in quanto atto uguale a contrario a contratto che si vuole scioglie, il mutuo dissenso non avrebbe effetto retroattivo; b) il mutuo dissenso è un contratto risolutorio che scioglie direttamente il vecchio contratto (senza passare dalla stipula di un nuovo contratto uguale e contrario a quello originario), in quanto contratto con effetto risolutorio il mutuo dissenso avrebbe effetto retroattivo.

E' opportuno subito sottolineare che le poche sentenze della Cassazione non sono molto limpide, infatti, la Corte afferma che il mutuo dissenso costituisce un caso di ritrattazione bilaterale del contratto con la conclusione di un nuovo negozio uguale e contrario a quello da risolvere, questo potrebbe far credere che il mutuo consenso (configurato come un atto uguale e contrario a quello da risolvere) non dovrebbe avere effetto retroattivo.

In realtà, la Corte aggiunge un ulteriore tassello, perché ricomprende il contratto di mutuo dissenso nei negozi risolutivi (o ad efficacia risolutiva), la caratteristica sarebbe quella di produrre effetti estintivi delle posizioni giuridiche create da un precedente negozio anche con effetti ripristinatori, quindi, con effetto retroattivo. Del resto, nota la Corte che se l'effetto retroattivo è ammesso nella risoluzione (anche avente ad oggetto contratti ad effetti reali) non è possibile riscontrare un limite all'effetto retroattivo quando la risoluzione del contratto avviene con un negozio e non con una sentenza.

Una volta che il contratto è stato sciolto per mutuo dissenso (quindi una volta sottoscritto il contratto di mutuo dissenso) le parti non possono più pretendere l'adempimento di obblighi o diritti presenti nel contratto sciolto, ma potranno far valere solo gli obblighi e i diritti presenti nel contratto di mutuo dissenso.

 Cass. civ. sez. trb., 6 ottobre 2011 n. 20445 in pdf

Cass. civ. sez. II, 10 marzo 2014 n. 5529 in pdf