La cessione del contratto di locazione e la sub locazione 

Il contratto di locazione (ad uso commerciale) può essere ceduto volontariamente tramite la cessione del contratto (in generale) oppure può essere oggetto di una sublocazione.

La cessione del contratto (è un istituto espressamente regolato dal codice civile), mentre la sub locazione non è espressamente regolata, ma è un istituto (atipico) comunemente ammesso e riconosciuto (ed in alcune ipotesi è richiamato dal legislatore ex 36 legge 1978/392).

La cessione legale del contratto di locazione

La cessione del contratto di locazione può essere volontaria oppure può essere legale (nel senso che è presunta dal legislatore se si verificano alcuni eventi).

Un esempio di cessione legale (non volontaira) del contratto di locazione è prevista in caso di cessione dell'azienda. Infatti, l'art. 2558 cc prevede che se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Un'altra ipotesi di cessione della locazione o sub locazione legale è previsto dall'art.  36 della legge 27 luglio 1978 n 392 (Sublocazione e cessione del contratto di locazione) Il conduttore può sublocare l'immobile o cedere il contratto di locazione anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l'azienda, dandone comunicazione al locatore mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento.

La differenza evidente tra l'art. 36 della legge 392/1978 e l'art. 2558 cc è data dalla presenza nella prima ipotesi anche della sublocazione come istituto autonomo dalla cessione e come istituto ammesso dall'ordinamento.

La cessione della locazione o la sublocazione come conseguenza della cessione dell'azienda

La cessione volontaria del contratto o la sublocazione presuppone un contratto (accordo), mentre la cessione o la sublocazione è un effetto legale della cessione dell'azienda, cioè manca un contratto di cessione della locazione o di sub locazione, ma sussiste solo un contratto di cessione di azienda, che determina la cessione della locazione o la sublocazione.

Quindi, nel caso di affitto di azienda, comprendente un immobile goduto in forza di un contratto di locazione, la sostituzione di un terzo nel rapporto giuridico preesistente di locazione non si verifica automaticamente ma in due casi (risultanti dagli art. 36 della I. n. 392/1978 e dall'art. 2558 c.c.) è un effetto del negozio separato fra cedente e cessionario dell'azienda e per effetto della presunzione legale di cessione del bene locato compreso nell'azienda.

La ratio della cessione ex lege della locazione

Il legislatore prevede la cessione dei contratti in caso di cessione di azienda anche in considerazione dell'interesse ad agevolare il trasferimento delle aziende esercenti la loro attività in immobili condotti in locazione dall'imprenditore e di tutelare l'avviamento commerciale.

Le differenze tra cessione della locazione e sub locazione

I rapporti tra il locatore e il conduttore originario e quelli tra il locatore e il terzo variano, secondo che abbia avuto luogo una sublocazione di immobile oppure una cessione del contratto di locazione.

Nella prima ipotesi, il conduttore conclude con un terzo un contratto di locazione dell'immobile a lui locato, che è dipendente dal contratto e dal conseguente rapporto di locazione tra il locatore originario ed il conduttore ed è quindi condizionato alle vicende di questo, che continua a permanere alle medesime originarie condizioni.

Resta la qualità di conduttore in capo al conduttore originario, per le azioni esercitate dal locatore o nei confronti di questi, il conduttore originario conserva la legittimazione ad causam, tanto dal lato attivo quanto da quello passivo, a prescindere dal fatto che il locatore sia stato reso edotto della sublocazione ai sensi dello stesso art. 36.

Nell'ipotesi di cessione, invece, il cessionario subentra al conduttore (cedente) nella posizione che questi aveva nel contratto di locazione e, conseguentemente, nel rapporto che in esso trovava origine. Una volta che la cessione sia stata comunicata al locatore, unico conduttore del rapporto locativo e titolare diretto dell'azienda è il cessionario, legittimato attivamente e passivamente rispetto all'esercizio delle azioni contrattuali.

La prova per l'art. 36 della legge 392/1978

Come si è visto l'art. 36 della legge 392/1978 prevede la cessione del contratto di locazione o la sub locazione come effetto della  cessione dell'azienda, questo significa che dovrà essere accertato se con la cessione dell'azienda le parti hanno deciso che il bene locato compreso nell'azienda è oggetto di cessione o di sublocazione.

In base all'art. 36 della I. n. 392/1978: non può escludersi che l'affitto o la cessione di azienda non comportino la sublocazione o la cessione del contratto di locazione.

Questo però non esclude che se c'è cessione dell'azienda occorre valutare se c'è stata cessione ella locazione oppure sublocazione (anche per individuare il soggetto legittimato a ricevere la disdetta del contatto). In assenza di altri elementi la prova può essere desunta dal pagamento dei canoni di locazione da parte del cessionario dell'azienda direttamente al locatore, tale pagamento diretto  viene considerato un indice della avvenuta cessione del contratto di locazione insieme con l'affitto d'azienda (ed esclude la sublocazione)

E' opportuno osservare che anche se la comunicazione della cessione — che può farsi attraverso lettera raccomandata con avviso di ritorno (o con modalità diverse, purché idonee a consentire la conoscenza della modificazione soggettiva del rapporto) — non costituisca requisito di validità della cessione nel rapporto tra conduttore cedente e terzo cessionario, essa condiziona l'efficacia della cessione nei confronti del contraente ceduto, nel senso che la cessione non è opponibile al locatore sino a quando la comunicazione non avvenga (e salva, comunque, la possibilità che il locatore vi si opponga per gravi motivi nel termine di trenta giorni) e non può essere surrogata dalla conoscenza aliunde della cessione da parte del locatore, a meno che egli, avendola conosciuta, l'abbia accettata secondo la disciplina comune dettata dall'art. 1407 c.c..

La questione è dunque se i fatti concludenti evocati dalle società ricorrenti integrino gli estremi di un'accettazione ai sensi dell'ad 1407 c.c. E' vero che, non avendo preteso il legislatore né che si traduca in una forma vincolata né che sia espressa, l'accettazione può risolversi in un comportamento concludente ed univoco, lo è altrettanto che spetta al giudice del merito individuare in tale comportamento i tratti che lo rendono univocamente un'accettazione della cessione del contratto. Trattandosi di un accertamento di fatto esso non è censurabile per cassazione, se non nei ristretti limiti del difetto di motivazione.

Cass., civ. sez. III, del 19 luglio 2019, n. 19525