Esecuzione forzata obblighi di fare e non fare

Il codice, con glia rt. 612 cpc,  prevede specifiche norme per l'esecuzione forzata relativa ad obblighi di fare e non fare.

Dopo la notifica del titolo esecutivo e del precetto, Chi intende ottenere l'esecuzione forzata di una sentenza di condanna avente ad oggetto obblighi dif are (o non fare) deve chiedere con ricorso al giudice dell'esecuzione che siano determinate le modalità dell'esecuzione.

Il giudice dell'esecuzione, sentito il debitore, designa l'ufficiale giudiziario che deve procedere all'esecuzione e le persone che debbono provvedere al compimento dell'opera non eseguita o alla distruzione di quella compiuta.

L'ordinanza ex art. 612 cpc e l'opposizione all'ordinanza ex art. 612 cpc

Il provvedimento con il quale è designato l'ufficiale, sono individuate le persone che devono provvedere all'esecuzione e fornite le ha natura di ordinanza. Ha natura di decreto il provvedimento ex art. 613 cpc con il quale il giudice dell'esecuzione risolve  questioni sorte durante l'esecuzione.

Il problema posto da questi tipi di provvedimenti è dato dal loro contenuto, infatti, l'ordinanza può limitarsi a determinare le concrete modalità attuative oppure può avere un contenuto decisorio (ad esempio può valutare se sia procedibile l'esecuzione).

Sul punto si è affermato che il  provvedimento adottato dal giudice dell'esecuzione in sede di attuazione coattiva degli obblighi di fare e non fare, ai sensi dell'art. 612 cpc, al fine di determinare le concrete modalità attuative e risolvere le difficoltà insorte al riguardo, ha natura e forma di ordinanza opponibile ex art. 617 cpc, e non impugnabile con i mezzi previsti per reagire alle sentenze ovvero ai provvedimenti conclusivamente decisori, mentre quando quel giudice, abbia deciso, nel contrasto tra le parti, questioni di natura sostanziale inerenti, in particolare, al diritto di procedere, assume oggettivamente quel contenuto decisorio divenendo impugnabile con i relativi mezzi, e in specie con l'appello.

Questo orientamento ha costantemente sottolineato che, nel primo caso, il contenuto del provvedimento non si manifesta come definitivo, e deve pertanto ritenersi anche modificabile ex art. 487, cod. proc. civ.

Nel secondo caso, viceversa, accade l'opposto, poiché il giudice dell'esecuzione non si limita a quell'attività interpretativa che può essere imposta dall'esigenza di superare possibili margini di genericità e incertezza del titolo, raggiungendo la questione sostanziale tipicamente afferente l'an dell'esecuzione, che può essere sollevata anche officiosamente in senso ostativo.

Risulta evidente che per individuare il coretto mezzo di impugnazione dell'ordinanza ex art. 612 cpc occorre individuare un criterio concreto per distinguere le diverse tipologie di ordinanze, di conseguenza dovevano essere individuati dei canoni interpretativi.

L'opposizione all'ordinanza ex 612 cpc e la modifica dell'art. 616 cpc

L'art. 615 cpc stabilisce che quando è iniziata l'esecuzione, le opposizioni  si propongono con ricorso al giudice dell'esecuzione stessa. Questi fissa con decreto l'udienza di comparizione delle parti davanti a sè e il termine perentorio per la notificazione del ricorso e del decreto.

Il successivo art. 616 cpc prevede che nella prima udienza e la valutazione sull'istanza di sospensione il giudice verifica la sua competenza, quindi, se competente per la causa è l’ufficio giudiziario al quale appartiene il giudice dell’esecuzione questi fissa un termine perentorio per l’introduzione del giudizio di merito; altrimenti rimette la causa dinanzi all’ufficio giudiziario competente assegnando un termine perentorio per la riassunzione della causa.

Risulta evidente che la modifica all'art. 616 cpc ha risolto la problematica dell'individuazione del mezzo di opposizione all'ordinanza ex art. 612 cpc in quanto, la contestazione dovrà seguire sempre un procedimento bifasico o una doppia fase, prima dovrà essere presentato il ricorso al giudice dell'esecuzione ex art. 616 cpc, poi il giudice dell'esecuzione concederà i termini per introdurre il giudizio di merito.

L'art. 616 cpc regola una fase sommaria dell'opposizione all'esecuzione, poiché la statuizione è adottata a séguito di uno svolgimento dell'azione secondo le forme della sommarietà che, nella logica normativa, non è diretto a una decisione definitiva sul diritto coinvolto, ma solo a una decisione provvisoria, destinata a essere ridiscussa nella fase a cognizione piena con l'introduzione del giudizio di merito.

Ordinanza ex art. 612 cpc che chiude l'esecuzione (estinguendo l'esecuzione) o che sospende l'esecuzione e l'art. 616 cpc

Può capitare che l'ordinanza ex art. 612 cpc chiuda l'esecuzione (estinguendo l'esecuzione) senza nulla altro dire oppure può capitare che l'ordinanza ex art. 612 cpc sospenda l'esecuzione senza nulla dire.

In queste ipotesi lo schema è sempre quello delineato dall'art. 616 cpc ? La risposta è diversa se l'ordinanza ex art. 612 cpc chiude l'esecuzione definitivamente oppure la sospende solo

Infatti,  l'ordinanza emessa nell'ambito di un'esecuzione in forma specifica degli obblighi di fare e non fare, che illegittimamente abbia assunto il carattere oggettivo di risoluzione di una contesa fra le parti in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo e all'ammissibilità dell'azione esecutiva intrapresa, non può mai considerarsi come una sentenza in senso sostanziale decisiva di un'opposizione all'esecuzione e, dunque, come tale impugnabile con impugnabile come una sentenza che decida una simile opposizione, la parte può tutelarsi da esso introducendo un giudizio di merito ex art. 616 cod. proc. civ.

Nei casi in cui il giudice dell'esecuzione, esercitando il proprio potere officioso, dichiari l'improcedibilità o l'estinzione cd. atipica, o comunque adotti altro provvedimento di definizione della procedura esecutiva in base al rilievo della mancanza originaria o sopravvenuta del titolo esecutivo o della sua inefficacia ovvero, pertanto, della sua ineseguibilità, il provvedimento adottato in via né sommaria né provvisoria, a definitiva chiusura della procedura esecutiva, è impugnabile esclusivamente con l'opposizione agli atti esecutivi ai sensi dell'art. 617 cod. proc. civ.; diversamente, se adottato in seguito a  una formale opposizione all'esecuzione, il provvedimento sommario di provvisorio arresto del corso del processo esecutivo, che resta perciò pendente, è impugnabile con reclamo ai sensi dell'art. 624 cod. proc. civ. ;

Ordinanza ex art. 612 cpc che sospende l'esecuzione (che resta pendete) e l'art. 616 cpc

L'ordinanza del giudice dell'esecuzione che nell'ambito di un processo di esecuzione per obblighi di fare o non fare decida in ordine alla portata sostanziale del titolo esecutivo, e all'ammissibilità dell'azione esecutiva, deve ritenersi reclamabile quando lo abbia univocamente fatto solo in funzione di una sospensione della procedura, che resta pendente, in attesa dell'esito del giudizio di merito da instaurare; mentre è opponibile ai sensi dell'art. 617 cod. proc. civ., laddove abbia dichiarato la definitiva chiusura del processo esecutivo.

Per cui, quando nella concreta esecuzione promossa, si inibisce il diritto a procedere, con un atto del procedimento esecutivo (in assenza di  un'opposizione avanzata formalmente), si riptete, quando con un atto della procedura esecutiva sis tabilsice che  quella procedura esecutiva non può andare oltre: l'atto andrà impugnato con opposizione formale affinché non se ne determini la stabilizzazione endoprocedimentale, cui il rimedio ex art. 617, cod. proc. civ., è strutturalmente e funzionalmente correlato.

Se, inceve, con un atto della procedura esecutiva si sospende solo l'esecuzione  (e la procedura esecutiva resta pendente) l'atto andrà contestato ex art. 624 cpc

Ordinanza ex art. 616 cpc e assenza di qualsiasi provvedimento relativo all'introduzione dell'opposizione

Può capitare che il giudice dell'esecuzione ex art. 616 cpc abbia provveduto definendo il procedimento senza alcuna possibilità di ulteriore discussione davanti a sé, con o senza statuizione sulle spese, senza che risulti indicato il carattere di definitività del provvedimento e senza indicazione relative all'introduzione della fase di merito come previsto dall'art. 616 cpc.

In questa ipotesi quale rimedio usare ?

Il silenzio serbato dal giudice sulla sorte del procedimento, sia per l'uno che per l'altro profilo (615 e 617 cod. proc. civ.), esclude che il provvedimento possa ritenersi decidere l'una o l'altra opposizione ed è provvedimento che, avendo omesso la fissazione del termine perentorio per l'iscrizione a ruolo della causa sia di opposizione all'esecuzione sia di opposizione agli atti, è suscettibile di integrazione ai sensi dell'art. 289 cpc,  perché il giudice dell'esecuzione ha omesso la fissazione di un termine perentorio, fermo restando che la parte interessata, anche senza integrazione, ben potrebbe procedere di sua iniziativa ad iscrivere a ruolo la causa di opposizione all'esecuzione o di opposizione agli atti, perché segua la cognizione piena.

Del resto, a sostegno di tale ricostruzione, si osserva che è vero che il giudice, alterando le forme procedimentali stabilite, che prevedono l'indefettibilità della fase a cognizione piena, definisce davanti a sé il giudizio, ma è anche vero che, trattandosi di giudice investito di una cognizione sommaria e, dunque, del tutto provvisori, il provvedimento del giudice che non abbia seguito le forme previste dalla legge nell'assicurare quella cognizione piena non può acquisire una forza diversa a cagione della sua irritualità e, quindi, non può considerarsi "definitivo" dell'azione, nonostante che l'irritualità consista proprio nella chiusura illegittima del procedimento.

L'eventuale chiusura è del tutto provvisoria e non definitiva e  riguarda solo la fase sulla quale il giudice doveva provvedere, perché è assunta all'esito di una cognizione sommaria, nell'ambito della quale il giudice, per volontà della legge, non poteva definire il modo di essere del diritto fatto valere con l'opposizione, ma solo provvedere in via del tutto provvisoria in vista della possibile evoluzione dell'azione con la cognizione piena»;

Non è concepibile che l'errore del giudice nell'applicare le forme del procedimento, anche quando venga compiuto in una fase processuale nella quale il giudice, secondo il modello procedimentale, non poteva rendere decisione definitiva, possa attribuire al provvedimento irrituale il carattere della definitività sul diritto coinvolto.

Cass., civ. sez. III, del 28 giugno 2019, n. 17440