La funzione della divisione 

La divisione (contrattuale o processuale) ha la funzione di porre fine ad una comunione, con un procedimento che, in teoria, dovrebbe attribuire ad ogni condividente una parte di beni concreti (in comune) pari al valore della sua quota (astratta) di proprietà sui beni in comune.

Quindi, con la divisione si passa ad avere una quota astratta dui beni in comune ad avere alcuni beni in propreità esclusiva (beni, ovviamente, che erano compresi nella comunione).

In teoria tutto è semplice, in pratica, può capitare che occorre valutare se colui che chiede la divisione ha il relativo diritto oppure, occorre identificare i beni comuni oppure può capitare che durante il giudizio si accerta che alcuni o tutti i beni in comune non siano divisibili, ecco, che non occorrerà discostarsi dallo schema classico, in quanto al divisione potrà terminare con l'assegnazione del bene ad uno dei comproprietari (e il pagamento di un conguaglio all'altro) oppure con al vendita all'asta del bene e la divisione del prezzo ricavato dalla vendita.

Ovviamente, l'impossibilità di giungere ad una divisione in natura, ma di dover procedere ad una divisine mediante assegnazione del bene salvo conguaglio o alla vendita del bene e successiva divisione el ricavato si ha non nel momento in cui inizia il procedimento di divisione

Le due fasi del processo di divisione

Tutte questi diversi ostacoli si percepiscono anche all'interno del processo di divisione.

Infatti, il giudizio di divisione si compone di una fase dichiarativa, avente ad oggetto l'accertamento della comunione e del relativo diritto potestativo di chiederne lo scioglimento, e di una esecutiva, volta a trasformare in porzioni fisicamente individuate le quote ideali di comproprietà sul bene comune.

Con riferimento alla prima fase, l'ordinanza che, ai sensi dell'art. 785 c.p.c., disponga la divisione, al pari della sentenza che, in base all'ultimo inciso della menzionata disposizione, statuisca in maniera espressa sul diritto allo scioglimento della comunione, ancorché non possieda efficacia di giudicato, preclude un diverso accertamento in altra sede giudiziale, in quanto la non contestazione attribuisce all'esito finale del procedimento, che si concluda con l'ordinanza non impugnabile ex art. 789, comma 3, c.p.c., la medesima stabilità del giudicato sul diritto allo scioglimento della comunione pronunciato con sentenza.

Ne consegue che, se le parti del processo divisorio non contestano in esso il diritto alla divisione, questa ha luogo nelle forme di legge senza che né in tale processo (si concluda esso con ordinanza o con sentenza) né in altro separato giudizio, avente natura dichiarativa, sia più retrattabile.

Tale preclusione, di tipo "causale", che discende dalla non contestazione non dà luogo al giudicato ma alla stabilità della divisione.

Gli accertamenti sulla divisibilità dei beni effettuati durante la divisione e le preclusioni o decadenze processuali

Come si è detto, alcune valutazioni sulla divisibilità dei beni in comune sono successivi all'inizio del procedimento di divisione, inevitabilmente tali valutazioni possono incidere sulle scelte processuali, ma occorre osservare che il processo civile è soggetto a delle preclusioni, ecco, quindi, che bisogna valutare se il giudizio di divisione è una eccezione al sistema delle preclusioni processuali.

In tema di giudizio di divisione (ereditaria), le caratteristiche del procedimento, rappresentate dalla finalità che esso persegue, di porre fine alla comunione con riferimento all'intero patrimonio del de cuius, non sono di per sé sufficienti a giustificare deroghe alle preclusioni tipiche stabilite dalla legge per il normale giudizio contenzioso e trovano, pertanto, applicazioni le preclusioni previste nel giudizio ordinario.

La richiesta di assegnazione o di attribuzione dei beni da dividere 

Ad ogni regola corrisponde un'eccezione relativa al diritto di chiedere nel corso del processo l'attribuzione dei beni da dividere.

Infatti, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, con specifico riferimento ai limiti alla proposizione dell'istanza di attribuzione dei beni da dividere, non si può prescindere dalla specificità del giudizio di divisione, e soprattutto dall'incidenza che sul risultato della divisione possono avere le vicende soggettive che colpiscono i condividenti, ovvero quelle oggettive concernenti i beni coinvolti nel giudizio.

In tal senso, appare del tutto condivisibile il principio per il quale  il giudizio di scioglimento di comunioni non è del tutto compatibile con le scansioni e le preclusioni che disciplinano il processo in generale, intraprendendo i singoli condividenti le loro strategie difensive anche all'esito delle richieste e dei comportamenti assunti dalle altre parti, con riferimento al progetto di divisione, ed acquisendo rilievo gli eventuali sopravvenuti atti negoziali traslativi, che modifichino il numero e l'entità delle quote.

Ne deriva, pertanto, il diritto delle parti del giudizio divisorio di mutare, anche in sede di appello, le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l'attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.

Questo perché, come già detto,  il condividente ben potrebbe all'esordio della controversia prospettarsi la divisibilità in natura, salvo poi ricredersi proprio in conseguenza delle valutazioni del consulente tecnico d'ufficio che, invece, dia conto delle ragioni per le quali il bene o i beni non siano comodamente divisibili.

Tutto ciò attribuisce alle parti il diritto di modificare, anche in sede di gravame, le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l'attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.

A ciò si aggiunge la considerazione che, l'esito della vendita all'incanto, resta l'extrema ratio voluta dal legislatore.

Le spese del procedimento di divisione e il principio della soccombenza

La peculiarità del giudizio di divisione si nota anche in relazione alla ripartizione delle spese processuali, infatti, si potrebbe sostenere che le spese processuali della divisione seguono il normale principio della soccombenza.

In realtà occorre distinguere tra fase divisione e fase relativa alla valutazione delle eccezioni sollevate dalle parti e nel giudizio di divisione, solo per la fase relativa alla decisione delle eccezioni sollevate dalle parti è applicabile il principio della soccombenza, mentre, con riferimento alla fase divisionale, le spese vanno poste a carico della massa.

Di conseguenza, occorre distinguere nell'ambito delle spese del giudizio di divisione tra le spese necessarie allo svolgimento del giudizio nel comune interesse, che vanno poste a carico della massa, dalle spese che attengono alla risoluzione degli incidenti cognitivi, per i quali il giudice, secondo il prudente apprezzamento del giudice di merito, può valutare che siano poste a carico di una delle parti.

È principio costantemente ribadito quello secondo cui, essendo il giudizio di divisione svolto nell'interesse comune, le spese devono essere poste a carico di tutti i condividenti, in proporzione delle rispettive quote, per gli atti effettivamente rivolti alla concreta determinazione delle quote, mentre vale il principio della soccombenza per le vicende processuali occasionate da eventuali conflitti di interesse insorti nel corso del giudizio.

Cass., civ. sez. II, del 13 giugno 2019, n. 15926