Il contratto preliminare viene definito come il contratto con il quale le parti si obbligano a stipulare un successivo contratto (definitivo). Il contratto preliminare può avere ad oggetto quasi tutti i contratti tipici o atipici (sussistono delle eccezioni come le donazioni) e può avere ad oggetto beni mobili e beni immobili.

E' previsto che se una delle parti, dopo la stipula del preliminare, non intende procedere alla stipula del contratto definitivo il codice prevede che è possibile ottenere una sentenza che sostituisce gli effetti del contratto ex art. 2932 c.c., quindi, l'eventuale tentativo di una delle parti di sottrarsi al suo obbligo è neutralizzato mediante la sostituzione del contratto con una sentenza. L'art. 2932 c.c. prevede espressamente che "Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile".

Quando il contratto preliminare ha ad oggetto beni immobili sorge tutta la questione relativa alla regolarità urbanistica degli immobili, in quanto l'art. 46 del c.d. testo unico dell’edilizia DPR del 6 giugno 2001 n. 380, rubricato con il titolo di “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985”  stabilisce che “Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa. Le nullità di cui al presente articolo non si applicano agli atti derivanti da procedure esecutive immobiliari, individuali o concorsuali. L’aggiudicatario, qualora l’immobile si trovi nelle condizioni previste per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, dovrà presentare domanda di permesso in sanatoria entro centoventi giorni dalla notifica del decreto emesso dalla autorità giudiziaria. Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi realizzati mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell’articolo 22, comma 3, qualora nell’atto non siano indicati gli estremi della stessa".  

La problematica relativa alla sentenza ex art. 2932 e i titoli edilizi presenta tre filoni di indagine: a) il preliminare deve (o meno) contenere le dichiarazioni urbanistiche; b) è valido un preliminare avete ad oggetto un bene immobile abusivo (è possibile avere una sentenza ex art. 2932 c.c. sula base di un preliminare di un immobile abusivo; c)  Quali documenti relativi ai titoli edilizi abilitativi devono essere forniti, in sede processuale, per poter ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. (e, di conseguenza, quale deve essere l'indagine da compiersi sul punto).

Quanto all'obbligo di inserire nel preliminare (a pena di nullità del contratto) le dichiarazioni urbanistiche previste nell'art. 46 DPR 6 giugno 2001 n. 380 (c.d. Testo unico sull'edilizia)  è stato ripetutamente confermato (del resto risulta dal testo di legge) che i preliminari non sono soggetti a tale obbligo formale, quindi, sono validi anche se nel preliminare non sono indicati i titoli edilizi, questo, però, non vuol dire che è possibile trasferire con la sentenza ex art. 2932 c.c. un immobile abusivo, ma significa solo che durante il processo la parte che intende ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. dovrà provare la regolarità urbanistica dell'immobile  (da quanto detto risulta pacifico che è opportuno già in sede di preliminare controllare la regolarità edilizia dell'immobile e inserire le dichiarazioni urbanistiche al fine di evitare problemi futuri).

Quindi,  dall'affermazione per la quale il preliminare non deve  contenere obbligatoriamente le dichiarazioni urbanistiche previste a pena di nullità solo per il contratto definitivo, discendono due corollari: 1) non può essere estesa al preliminare la sanzione è della nullità per la carenza delle dichiarazioni urbanistiche  (prevista solo per i contratti definitivi, trattandosi di una mera sanzione per una dichiarazione formale); 2) in presenza di un immobile abusivo non è possibile ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. (se il contratto definitivo non può avere ad oggetto un immobile abusivo, identica preclusione deve sussistere per l'eventuale sentenza sostitutiva del contratto ex art. 2932 c.c., in quanto la sanzione di nullità del trasferimento di immobili abusivi è, in questo caso, una sanzione di carattere sostanziale e non meramente formale).

Ci si è chiesti se un preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo sia comunque invalido (indipendentemente dalla nullità formale per la mancanza delle dichiarazioni urbanistiche), la soluzione proposte sono state diverse, ma tutte dirette a considerare nullo anche il preliminare, infatti, si potrebbe dire che

  1. a) non si sbaglia se l'immobile abusivo è classificato come un oggetto incommerciabile (o illecito) quindi, un preliminare avete ad oggetto un oggetto illecito è comunque nullo (indipendentemente dalle dichiarazioni formali sui titoli edilizi);
  2. b) Se è nullo il contratto definitivo di un immobile sostanzialmente abusivo (anche se il contratto definitivo contiene le dichiarazioni urbanistiche, ma queste sono false) la stessa sanzione deve potersi applicare anche ai contratti propedeutici o preparatori come il preliminare (Cass. 17.10.2013 n. 23519);
  3. c)  La normativa edilizia pone sostanzialmente due tipi di sanzioni: una formale relativa alla mancanza delle dichiarazioni edilizie (eventualmente sanabile), l'altra sostanziale che vieta il trasferimento di immobili abusivi (indipendentemente dalla presenza delle dichiarazioni urbanistiche) (Cass. 17.12.2013 n. 28194)

Preso atto di questi principi occorre anche valutare cosa è necessario fare per poter ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c. quando nel preliminare non sono indicate le dichiarazioni urbanistiche. In queste situazioni il contratto preliminare privo dei riferimenti circa la regolarità urbanistica dell'immobile o della dichiarazione della data di costruzione non è nullo, (non applicandosi la nullità formale prevista dal testo unico dell'edilizia) solo che per potersi avere una pronuncia ex art. 2932 c.c., occorre procedere alla verifica delle condizioni  richieste dal testo unico sull'edilizia prima della pronuncia ex art. 2932, posto che la sentenza non può realizzare un effetto precluso alle parti: il giudice non può trasferire un immobile non commerciabile per omesso rispetto dei requisiti del testo unico sull'edilizia

In caso di non collaborazione da parte del promettente venditore,  al promissario acquirente è consentita la facoltà di produrre i documenti circa la regolarità urbanistica dell'immobile o rendere la prevista dichiarazione circa la data di costruzione dell'immobile al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 c.c., che il giudice potrà emettere dopo aver acquisito i detti documenti o la detta dichiarazione proveniente da una qualsiasi delle parti. Questo perché vanno tutelate le ragioni del promissario acquirente e non va lasciata nelle sole mani del promittente venditore la possibilità di concludere il contratto definitivo o di emettere sentenza ex ari. 2932 c.c. (v. in termini, Cass. SS.UU. n. 23825 del 2009).

Cass. civ. sez. II, 6 novembre 2014 n. 23685 in pdf