Opinioni
24 Ottobre 2012
13:53

Incostituzionale la mediazione obbligatoria

La mediazione obbligatoria è incostituzionale, la mediazione obbligatoria non c’è più! La Corte Costituzionale si è pronunziata, sarà possibile iniziare un processo senza nessun limite o ostacolo. Cosa ha insegnato questa esperienza ? è tutto da buttare o è possibile salvare qualcosa della mediazione ? Ecco alcune riflessioni.
A cura di Paolo Giuliano

Comunicato della Corte Costituzionale è incostituzionale la mediazione obbligatoria. Ecco il link con il testo del comunicato stampa in formato doc.

Con una prassi insolita l'ufficio stampa della Corte ha emesso un comunicato sull'esito della questione, il motivo di tanta urgenza è quello di evitare ai cittadini ulteriori esborsi economici per un istituto giuridico nato male e applicato peggio.

Ecco il testo del comuncato della Corte Costituzionale

Corte Costituzionale

Ufficio Stampa    

Mediazione  civile

La Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale, per eccesso di delega legislativa, del d.lgs. 4 marzo 2010, n.28 nella parte in cui ha previsto il carattere obbligatorio della mediazione.

dal Palazzo della Consulta, 24 ottobre 2012

Qui il testo della Sentenza della Corte Costituzionale del 24 ottobre 2012 n. 272

In questo momento sono tante le domande che si affollano nella mente e a cui bisogna dare una risposta. Una di queste è sicuramente chi risarcirà tutti i cittadini ? chi si assumerà la responsabilità di un simile sfacelo, che era sotto gli occhi di tutti, anche prima e indipendentemente dalla sentenza della Corte Costituzionale ? è possibile salvare qualcosa di quanto fatto in questi due anni?

Sicuramente, ora è troppo facile sparare a zero sulla mediazione – e questa affermazione è fatta da una persona che in passato non è stato mai tenero nei confronti della legge e dell'intero sistema messo in piedi – ma per individuare un colpevole bisogna prima indicare il reato commesso e, certo, il colpevole non è la mediazione in quanto tale, ma il primo colpevole è stato un testo di legge (inteso come un sistema di mediazione italiano) pensato male e scritto peggio, sulla base di questo peccato originale , il sistema mediazione  è stato applicato in modo assurdo,  (il secondo colpevole sono gli organismi di mediazione che hanno visto in questo sistema solo una fonte di lucro), e, infine, il Ministero, terzo colpevole, che in quasi due anni di applicazione, non ha apportato modifiche rilevanti al sistema e non ha svolto controlli sugli organismi di mediazione.

Chi è stato danneggiato in questi due anni ? sicuramente tutti coloro che hanno dovuto pagare una mediazione senza avere nulla in cambio (questa affermazione può essere compresa solo da coloro che hanno vissuto dall'interno il "sistema mediazione italiano" ), ancora una volta è opportuno essere molto chiari: il sistema mediazione italiano era un abominio, (non la mediazione in quanto tale) inoltre, non si può imporre di pagare nessun balzello a nessuno se non si ha nulla in cambio o non si ottiene un servizio utile (io pago per avere un servizio). Altri danneggiati sono tutti coloro che hanno acquistato (ed è proprio il caso di dirlo, a caro prezzo) il titolo di mediatore, illusi di trovare una nuova professione e, infine, danneggiati, sono tutti coloro che sono stati assunti dagli organismi di mediazione, come personale operativo (impiegati) e che ora si troveranno senza lavoro.

Sono state danneggiate, ovviamente, tutte quelle persone che hanno acquistito (a caro prezzo) il titolo di mediatore, alle quali la mediazione è stata presentata come una nuova professione aperta a tutti (senza nessun requisito specifico richiesto per l'ingresso) e che può essere svolta "ignorando" completamente il diritto, questo perchè proprio la legge sulla mediazione presuppone "l'ignoranza" giuridica del mediatore. In realtà, difficilmente ad un laureato in lingua cinese potrà essere affidata una mediazione sul retratto successorio o sull'enfiteusi o sulla cautela sociniana (è opportuno precisare che questi non sono idiomi cinesi, ma istituti giuridici regolati dal codice civile), sia per le carenze giuridiche di base del mediatore, sia perchè nessun ente di mediazione avrebbe affidato mediazioni a soggetti scarsamente preparati, (in quanto, comunque, si sarebbe esposto a responsabilità) sia perchè l'eventuale accordo stipulato al termine della mediazione non può essere un accordo "qualsiasi", – qualsiasi questo fosse e qualsiasi contentuto avesse -, perchè gli accordi stipulati durante la mediazione devono essere – quanto meno – validi (cioè non contrari alla legge, alle norme imperative o all'ordine pubblico ecc.)  e proprio per valutare la validità di questi accordi è previsto il controllo omologatorio del Tribunale (e se l'accordo è invalido si apre la questione della responsabilità dell'ente di mediazione e del mediatore). Ora, si comprende quanto la tanto pubblicizzata "‘ignoranza giuridica" del mediatore è solo una "favola" usata per "attirare" l'attenzione sul nuovo istituto giuridico. Quindi, l'ignoranza giuridica del mediatore non è un'opzione possibile, ma questo non è mai stato detto, perchè, altrimenti, si sarebbe colpita alla base la stesa struttura della legge che presuppone "l'ignoranza giuridica" del mediatore, permettendo, di fatto, a tutti di poter conseguire il relativo titolo, salvo, nascondere che il "titolo" di mediatore, conseguito a caro prezzo, non è usabile, in quanto le materie legate alla mediazione (obbligatoria) richiedono un alto tasso di preparazione e specializzazione.

Di chi non sentiremo la mancanza ? semplice di tutti quegli enti (privati) di mediazione che hanno solo lucrato sulla mediazione obbligatoria (vedendola come un nuovo mercato, nel senso più deleterio del termine), inoltre, non sentiremo la mancanza del Ministero e delle sue "percentuali" e "statistiche" secondo le quali 1/2 di una torta intera è minore di 1/2 di una sola fetta della medesima torta. Non sentiremo la mancanza dei mancanti controlli del  Ministero sugli enti di mediazione (!) – del resto, per effettuare i controlli sarebbe servito (doveva essere creato) un apparato molto più costoto del risparminio di spesa derivante dalla riduzione del numero dei processi (!). Non sentiremo la mancanza degli "oboli" versati agli enti di mediazione, senza avere nulla in cambio (se voglio fare beneficenza scelgo io "se" fare beneficenza, "quando" fare beneficenza e a "chi fare beneficenza", la beneficenza non può essere imposta per decreto o per legge), in altre parole se pago per un servizio devo avere in cambio un servizio e non posso pagare per non avere nulla in cambio (!).

Di cosa sentiremo la mancanza ? delle medizione valutativa, l'unica che poteva realmente salvare la situazione e proprio per questo osteggiata, nascosta. Infatti, la mediazione avrebbe potuto avere una maggiore utilità se fosse servita ad attuare una prima “valutazione” della situazione litigiosa (soprattutto quando la questione è solo di puro diritto). In altri termini, la mediazione avrebbe potuto offrire alle parti una “indipendente” e “alternativa” valutazione della propria posizione giuridica, prima del processo, in modo da comprendere la bontà o meno della propria pretesa o contestazione senza una sentenza, una sorta di parere preventivo rilasciato da un terzo imparziale.  Quanto detto si riallaccia, alla, ormai, pacifica la differenza tra mediazione facilitativa (utilizzabile al solo fine di facilitare la comunicazione tra le parti) e mediazione valutativa (che dovrebbe esprimere un “parere” sulla questione posta la mediatore, una sorta di pre-valutazione della causa) basata sul disposto dell’art. 13 del decreto legislativo n. 28 del 2010, il quale recita  testualmente “Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde  interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle  spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili  al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso  delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo,  nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma  di importo corrispondente al contributo unificato dovuto”.

Cosa ha insegnato la mediazione ? sicuramente ha insegnato ad "ascoltare l'altro", ha insegnato che occorre dire al proprio cliente guarda che la tua posizione giuridica è sbagliata, guarda hai torto marcio, se vuoi fare causa vai da qualcun altro, ma per poter fare questo è necessario avere una salda preparazione giuridica e, quindi, occorre incentivare la preparazione (reale), ma occorre anche disincentivare comportamenti del tipo "faccio causa e poi vediamo cosa accade",  questi comportamenti vanno eliminati e colpiti in qualsiasi modo (uno è quello già previsto dal legislatore ex art. 96 cpc I, II, III comma), ma anche giungendo fino al punto di prevedere la responsabilità solidale tra cliente e avvocato.

Di chi bisogna avere pausa ? degli stessi organismi di mediazione (gli stessi che hanno affossato la mediazione solo per fini di lucro)  e che ora chiedono e spingono (solo al fine di salvaguardare il proprio guadagno) il ripristino dell'intera situazione, con tutti i difetti già individuati e descritti, sulle pagine di questo giornale, (l'unico in Italia ad aver fatto questo tipo di considerazioni, in due articoli molto critici che possono essere letti qui il primo e qui il secondo). In particolare, cosa chiedono questi organismi ? semplice, chiedono di continuare a poter agire senza controlli, violando l'imparzialità del mediatore e dell'organismo, potendo versare "ristori" o "ritorni" a coloro che portavano dei clienti o a fare tariffe "agevolate" a coloro che garantivano un certo numero di mediazioni. Per non parlare del rilascio di un parere "parere preventivo" sulla vicenda (se favorevole la persona apriva la mediazione con la certezza che la proposta del mediatore avrebbe avuto il contentuto del parere preventivo, se il parere preventivo non piaceva, veniva pagato il parere come "consulenza" …… !). E' evidente che questo è il sistema che deve essere colpito ed eliminato e questo spiegherebbe anche perchè la Corte Costituzionale ha, con una prassi, anomala deciso in 24 ore ed emesso un cominicato stampa .. (!).

Anomalia del comunicato stampa. Da più parti si è chiesto perchè il comunicato stampa e perchè non si è attesa la pubblicazione della sentenza, il motivo è semplice la situazione (per come è degenerata in due anni) era molto grave e seguire la prassi "normale" (e non dare immediatamente notizia dell'incostituzionalità) avrebbe portato ad ulteriori danni, infatti, se fosse stata seguita alla lettera la normale procedura prevista dall'art. 136 della Costituzione secondol il quale "Quando la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione" dal 24 ottobre (data del comunicato stampa) alla data della pubblicazione sarebbero stati attivati un'altra serie infinita di procedure di mediazioni sostanzialmente inutili.

Il tentativo di ripristino. In questi gioni è uscita la notizia che alcuni parlamentari stanno presentando degli emendamenti per reintrodurre la mediazione obbligatoria. Il problema non è solo quello relativo all'etica politica, ma è molto più grave, infatti, prevedere solo la reintroduzione della mediazione (cioè il prevedere solo l'obbligo della mediazione) senza nessun richiamo alla vecchia normativa, senza controlli sugli enti di mediazione, senza nessun altro miglioramento o correzione degli evidenti errori commessi, significa peggiorare la situazione rispetto a quanto  era previsto prima della sentenza della Corte Costituzionale solo al fine di proteggere gli introiti economici degli enti di mediazione a scapito del sistema paese.

Fallimento del tentativo di ripristino. In data 5 novembre 2012 la Commissione Bilancio della Camera ha respinto gli emendamenti alla Legge di stabilità del 2013 che servivano a reintrodurre la mediazione obbligatoria (qui può essere letto il testo integrale della seduta parlamentare) ecco, invece, un estratto

CAMERA DEI DEPUTATI Lunedì 5 novembre 2012 731.

BOLLETTINO DELLE GIUNTE E DELLE COMMISSIONI PARLAMENTARI

Bilancio, tesoro e programmazione (V)

COMUNICATO

Presidenza del presidente Giancarlo GIORGETTI.

La seduta comincia alle 19.05.

Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2013). C. 5534-bis Governo.
Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2013 e bilancio pluriennale per il triennio 2013-2015. C. 5535 Governo.

La Commissione prosegue l'esame congiunto dei provvedimenti, rinviato, da ultimo, nella seduta di lunedì 29 ottobre 2012.

Giancarlo GIORGETTI, presidente, segnala che al disegno di legge di stabilità sono state presentate 1.558. proposte emendative. Come ha già avuto modo di segnalare nella seduta del 17 ottobre 2012, nella valutazione circa l'ammissibilità di tali proposte si è attenuto ai medesimi criteri utilizzati ai fini dell'espressione del parere previsto dall'articolo 120, comma 2, del Regolamento, che ha portato allo stralcio di alcune disposizioni contenute nel disegno di legge di stabilità presentato dal Governo. In proposito, ricorda in primo luogo che i limiti di contenuto della legge di stabilità sono stabiliti in modo puntuale dall'articolo 11 della legge 31 dicembre 2009, n. 196  […….]
In applicazione dei predetti criteri, ritiene che non risultino ammissibili in ragione della materia trattata le seguenti proposte emendative:

Occhiuto 3.43, Osvaldo Napoli 3.57 e Aracu 3.03, che inseriscono un comma aggiuntivo volto a prevedere che la mediazione nelle controversie civili e commerciali rappresenti per tutte le controversie una condizione di procedibilità per l'azione in giudizio;

Catone 12.01 e Briguglio 12.02, nonché Pisicchio 12.059, che intervengono sulla disciplina della mediazione giudiziaria, in particolare per quanto riguarda le condizioni di procedibilità e i rapporti con il processo.

Il secondo tentativo di ripristino. E' una notizia di questi giorni che, come era possibile immaginare, uno degli emendamenti sul ripristino è stato ritenuto ammissibile e sono tutti in attesa degli sviluppi della situazione.

Il fallimento del secondo tentativo di ripristino. Anche il secondo tentativo di rispristino è fallito l'emendamento non è passato.

Come sopravvivere. Gli enti di mediazione, quelli che non chiuderanno entro il 31 dicembre (fine dell'anno tributario) stanno sopravvivendo in due modi:

  1. richiedendo il pagamento delle mediazioni presentate prima della pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale sulla Gazzetta Ufficiale, poichè solo in questo momento al mediazione non sarà più obbligatoria.
  2. inventandosi una sorta di mediazione partecipata con gli avvocati, in poche parole viene detto, cari avvocati voi fate le transazioni che volete stipulate portatele da noi (cioè aprite un procedimento di mediazione) in 5 minuti, il tempo di redigere il verbale, avete un contratto che, se supera l'omolagazione del tribunale, è un titolo esecutivo.

Come sopravvivere 2, la causa contro lo Stato. Con il passare del tempo, molti enti di mediazione cominciano a chiudere, ma cosa molto "ironica" è data dal fatto che cominciano a minacciare (ove non ci sia una legge che renda, di nuovo, obbligatoria, la mediazione) una causa per danni contro lo Stato per aver promulgato una legge con eccesso di delega …. (!)

La sentenza della Corte Costituzionale e cosa rimane della legge sulla mediazione obbligatoria. La Corte Costituzionale ha pubblicato le motivazioni della bocciatura, (qui la sentenza integrale della Corte Costituzionale del 24 ottobre 2012 n. 272) in questa sede si evita di ritornare sull'argomento, ma si può portare all'attenzione del pubblico il testo delal legge dopo l'intervento della Corte Costituzionale ed è opportuno osservare che sotto la scure della Corte è caduta anche la norma che puniva in sede processuale (art. 13) la mancata partecipazione alla mediazione (qui il testo in formato pdf)

Avvocato, Foro di Napoli, specializzazione Sspl conseguita presso l'Università “Federico II”; Mediatore professionista; Autore di numerose pubblicazioni in materia di diritti reali, obbligazioni, contratti, successioni. E' possibile contattarlo scrivendo a diritto@fanpage.it.
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