La Cassazione ritorna, un'altra volta 1) sul rapporto tra preliminare ed immobile abusivo (se al preliminare è applicabile la nullità prevista per i contratti definitivi che hanno ad oggetto immobili abusivi) 2) al rapporto tra sentenza ex art. 2932 c.c. e l'immobile abusivo (se è possibile emettere una sentenza ex art. 2932 c.c. in presenza di un immobile abusivo) 3) cosa si intende per abusivo, cioè quali sono gli elementi che fanno scattare la sanzione della nullità dell'atto di trasferimento per abusivismo edilizio.  

Il primo problema sorge perché la sanzione della nullità per i contratti aventi ad oggetto il trasferimento di un immobile abusivo è espressamente applicabile solo ai contratti ad effetti reali (definitivi) e non ai contratti preliminari (che hanno solo carattere obbligatorio).

Però, in questo modo si aprono due altre questioni:

a) sarebbe, quantomeno, illogico ammettere la stipula di un contratto preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo quando il seguente contratto definitivo è considerato nullo, posto che la sanzione della nullità dovrebbe colpire, in modo identico, sia l'atto preparatorio o propedeutico o iniziale  sia l'atto definitivo o finale (si risponde sottolineando che solo apparentemente si è in presenza di una incongruenza, posto che fino alla stipula del definitivo si potrebbe ottenere la sanatoria dell'abuso, in mancanza di sanatoria il preliminare è nullo per illiceità dell'oggetto, poiché il preliminare ha ad oggetto un immobile incommerciabile, questo perché la normativa edilizia impone due obblighi e due sanzioni: la prima relativa alle dichiarazioni urbanistiche che devono essere contenute nel contratto definitivo, (la cui mancanza è sanzionata con la nullità), la seconda pone il divieto di commerciabilità per l'immobile abusivo, (divieto sanzionato con la nullità per illiceità dell'oggetto del contratto);

b) inoltre ammettere la validità di un preliminare avente ad oggetto un immobile abusivo, di fatto, significa ammettere una sentenza ex art. 2932 c.c. (che sostituisce il contratto definitivo) la quale potrebbe essere usata per eludere il divieto di trasferire immobili abusivi; a tale affermazione si risponde sottolineando che è evidente che la sentenza ex art. 2932 c.c. non può essere un mezzo per eludere il divieto di trasferimento dell'immobile abusivo, quindi, il presenza di un immobile abusivo non può essere ottenuta la sentenza di trasferimento ex art. 2932 c.c., ovviamente, al fine di evitare il comportamento ostruzionistico di una delle parti contrattuali, (che in presenza di una domanda di trasferimento ex art. 2932 c.c. si rifiuta di fornire la documentazione edilizia dell'immobile deve essere riconosciuta all'altra parte il diritto di provare la regolarità urbanistica dell'immobile al fine di poter ottenere il trasferimento ex art. 2932 c.c.).

Resta, però, aperta la questione relativa a quando si è in presenza di un abuso tanto grave da far scattare la nullità del preliminare o da impedire il trasferimento ex art. 2932 c.c. Una risposta generale e sicura non può essere fornita, perché con il modificarsi della normativa, cambiano anche i presupposti concreti.

Non è possibile equiparare la costruzione senza licenza edilizia alla costruzione in difformità senza previamente accertare se si trattasse di difformità "totale" (per la quale ipotesi vale l'assimilazione predetta) ovvero di variazione parziale e non essenziale.

La difformità totale  (L. n. 47 del 1985, art. 7, comma 1) ricorre quando sia stato realizzato un organismo edilizio radicalmente diverso per caratteristiche tipologiche o di realizzazione di volumi non assentiti (L. n. 47 del 1985, ex art. 8), da quello per cui la concessione è stata rilasciata.

La difformità parziale (L. n. 47 del 1985, art. 12) si ha quando la modifica concerne parti non essenziali del progetto, (in concreto, c'è  variante essenziale  quando le modifiche al progetto assentito riguardano la sagoma, la superficie coperta, la struttura interna e la destinazione dell'edificio, mentre la parziale rilocalizzazione… attuata con una parziale traslazione e rotazione dello stesso rispetto all'ubicazione originaria di progetto è una mera variante minore e non una vicenda che giustifichi l'emanazione di una nuova concessione).

Cass., civ. sez. II, del 7 aprile 2014 n. 8081 in pdf