Descrizione del contratto

La transazione è un contratto la cui funzione è quella di porre fine ad una lite già iniziata (evitando le lungaggini del processo e i suoi costi) o a prevenirla nel caso in cui vi sia il pericolo che sorga (art. 1965 comma I c.c.).

La transazione prescinde dall’accertamento della ragione e del torto  e permette di raggiungere il risultato dell’estinzione della lite mediante le reciproche concessioni che si fanno le parti in lite.

Dalla descrizione dell'istituto si comprende che l'ambito di applicazione del contratto è vasto e – salvo le eccezioni derivanti dai diritti indisponibili – si può affermare che è applicabile quasi in tutte le materie e controversie.

I presupposti della transazione

La lite già sorta o che può nascere è un presupposto della transazione (1965 c.c.). L’espressione “lite”  si riferisce tanto alla lite già cristallizzata nel processo con un atto di citazione,  quanto alla  lite stragiudiziale, cioè alla lite in relazione alla quale non sia ancora iniziato un processo. Di conseguenza, per aversi res litigiosa non occorre che le tesi delle parti abbiano assunto la determinatezza propria della domanda giudiziale o che siano contenute in un atto processuale, essendo sufficiente l’esistenza di un dissenso potenziale, anche se ancora da definire nei più precisi termini di una lite o nei termini tecnici – giuridici.

La res litigiosa deve essere configurabile, una transazione in mancanza di una lite attuale o potenziale non è possibile, quindi le parti non possono pretendere di transigere una lite ipotetica o futura – sostanzialmente non ancora sorta (mancherebbe, in tale ipotesi, la funzione del contratto).

Altro elemento della transazione è l'incertezza o res dubia. L'incertezza o al res dubia  è stata descritta ed intesa in diversi modi:

  • in modo soggettivo come incertezza sul fondamento del proprio diritto o delle proprie ragioni;
  • in modo oggettivo come discordanti valutazioni (fatte dai litiganti) in ordine a certe situazioni reali o giuridiche e/o ai rispettivi diritti e obblighi

L'elemento dell'incertezza deve esistere ed essere valutato prima di qualsiasi accertamento concreto delle posizioni di entrambe le parti: in altri termini, non è importante, ai fini dell'esistenza dell'elemento dell'incertezza, che si accertino ex post l’infondatezza di una delle tesi contrapposte.

Reciproche concessioni

Le parti nell’intento di far cessare la situazione di lite  si fanno reciproche concessioni. Le concessioni reciproche possono essere così descritte: una parte sacrifica qualcuna delle proprie pretese in favore dell'altra parte (e viceversa), indipendentemente da qualsiasi rapporto di equivalenza fra datum e retentum ed indipendentemente da qualsiasi "accertamento" sulla situazione reale.

Le reciproche concessioni, che le parti si fanno per porre fine ad una lite, si devono valutare in relazione alle posizioni da esse assunte nella lite (pretesa e contestazione della pretesa) e non in relazione alla reale situazione giuridica preesistente o quale effettivamente è o sarà accertata in sentenza: quindi le concessioni non devono essere "costruite" in relazione ai diritti effettivamente spettanti alle parti.

Il carattere reciproco delle concessioni deve valutarsi con esclusivo riguardo alle pretese delle parti al momento della stipulazione dell’accordo di transazione, la successiva scoperta che in realtà non si è concesso nulla o, viceversa, che non si è ottenuto nessun vantaggio (in relazione alla situazione reale) non ha alcuna incidenza sulla validità dell’accordo.

La lite costituisce un diaframma rispetto la situazione preesistente, rendendola incerta, per cui la stessa non può costituire termine di riferimento per le reciproche concessioni.

Quello che conta è la reciprocità delle concessioni, prescindendo dalla fondatezza delle pretese e prescindendo dalla situazione reale.

Questo perchè una volta raggiunto l’accordo attraverso la transazione non è possibile tornare in dietro e cercare di chiarire come effettivamente fossero le cose in fatto e in diritto.

La mancanza della res dubbia o delle reciproche concessioni dovrebbe portare alla nullità della transazione in quanto mancherebbe un elemento essenziale (Cass.e civ. sez. II del 25 ottobre 2013  n. 24169 “Elementi imprescindibili per la validità di una transazione sono l'esistenza di una res dubia, cioè di un rapporto giuridico avente carattere di incertezza, e le reciproche concessioni dei contraenti”).

 Tipi di transazione

La transazione può essere semplice, complessa o mista, la differenza riguarda i confini delle reciproche concessioni.

Nella transazione semplice le reciproche concessioni restano nell’ambito esclusivo della situazione giuridica dedotta in lite, identificandosi rispettivamente con l’abbandono di una parte della pretesa e della contestazione. Basta pensare alla lite avente ad oggetto la durata del contratto di locazione che viene chiusa con la determinazione della durata della locazione e un piccolo aumento del canone (Cass. civ. sez. III del 25 febbraio 2008, n. 4714).

La transazione complessa o mista è descritta ell’art.1965 II comma “con le reciproche concessioni si possono creare, modificare, o estinguere anche rapporti diversi da quello che ha formato oggetto della pretesa o della contestazione delle parti”, le reciproche concessioni trascendono la sfera del rapporto giuridico litigioso e coinvolgono anche rapporti estranei alla lite, creando obbligazioni ulteriori.
In altri termini, il codice prende in esame la possibilità che con la transazione le parti possano costituire, modificare o estinguere anche rapporti giuridici diversi da quello controverso.

L’abbandono della pretesa può avvenire anche contro l’assunzione di un’obbligazione, il pagamento di una somma di denaro, la dazione di una cosa o di altro diritto, una prestazione di fare, la liberazione della parte stessa da un debito. E’ questo il significato dell’art. 1966 lI comma.

La transazione può essere anche novativa se estingue il precedente contratto e ne crea uno nuovo.  Per determinare il carattere novativo o conservativo della transazione, occorre accertare se le parti, nel comporre l'originario rapporto litigioso, abbiano inteso o meno addivenire alla conclusione di un nuovo rapporto, diretto a costituire, in sostituzione di quello precedente, nuove autonome  situazioni. (Cass. civ. sez. II del 5 ottobre 2010, n. 20674) . Si esclude che la transazione novativa, (ma tutte le transazioni) possano essere rilevate d'ufficio dal giudice senza eccezione di parte ex Cass civ. sez. I del 24 ottobre 2012 n. 18195.

La transazione divisoria o la divisione transattiva è una transazione che può avvenire prima, durante o dopo una divisione, ma il problema è riuscire a distinguere quando c'è una divisione e quando, invece, c'è una transazione: si potrebbe affermare che tutte le volte in cui si  giunge alla fine della comunione applicando il principio della  corrispondenza tra la quota di fatto e la quota ideale si è in presenza di  una divisione (anche se costruita come transazione) c.d. divisione  transattiva;  al contrario, tutte le volte in cui si pone fine allo stato di  divisione prescindendo dal principio della corrispondenza tra quota ideale e quota di fatto, si ha una transazione (transazione divisoria) Cass. civ. sez. III del 3 agosto 2012 n. 13942.

Natura giuridica

In quanto contratto la transazione è sottoposta alle norme sui contratti in generale. Il contratto di transazione è un contratto tipico perchè è espressamente regolato dal codice.

È un contratto consensuale, poichè si perfeziona con il semplice consenso manifestato dalle parti, nel momento in cui il proponente è a conoscenza dell’accettazione.

E’ un contratto ad effetti reali, ma  può essere anche ad effetti obbligatori.

E' un contratto oneroso e con prestazioni corrispettive, perchè le reciproche concessioni sono fatte una in funzione dell’altra, ogni concessione è "causa" dell’altra. La corrispettività dei reciproci sacrifici o delle reciproche concessioni (come già detto) non va riferita alle effettive situazioni giuridiche (che con la stipulazione della transazione le parti rinunciano definitivamente a far accertare), ma alle rispettive pretese, cioè alle situazioni giuridiche affermate dalle parti durante la lite indipendentemente dal loro reale fondamento.

Più difficile è stabilire se la transazione è un contatto di ordinaria o straordinaria amministrazione. La transazione è un negozio di secondo grado, di conseguenza, per classificare detti negozi tra quelli di amministrazione ordinaria o straordinaria, si deve tener conto sia del rapporto controverso o incerto sul quale il negozio stesso agisce, sia del negozio di secondo grado e, quindi dei suoi effetti:

  • 1) Il rapporto sottostante su cui agisce il negozio transattivo può essere un atto di ordinaria o straordinaria amministrazione
  • 2) a sua volta la transazione, qualunque sia il rapporto sul quale agisce, può imporre un obbligo di straordinaria amministrazione che non potrebbe essere assunto senza l’autorizzazione.

Sul punto relativo alla qualificazione di un negozio come ordinario o straordinario (data la complessità della questione) è possibile solo riportare quanto afferma Cassazione "In tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 cod. civ., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal Legislatore, vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche” (Cass. 15 maggio 2003 n. 7546). Nello stesso senso: “ La transazione avente ad oggetto la controversia relativa al risarcimento del danno, stipulata dal genitore nell'interesse del figlio minore, costituisce atto di straordinaria amministrazione quando abbia ad oggetto un danno che, per la sua natura e la sua entità, possa incidere profondamente sulla vita presente e futura del minore danneggiato. In questo caso è necessaria, per la validità della transazione, l'autorizzazione del giudice tutelare ex. art. 320 cod. civ.” (Cass. 22 maggio 1997 n. 4562)". Cass. civ. sez. III, del 13 aprile 2010 n. 8720.

 La volontà

Come già detto, la transazione, in quanto contratto,  si perfeziona nel momento in cui il proponente riceve l'accettazione.
E’ pacifico che per concludere la transazione il soggetto (parte) deve essere fornito non solo della capacità giuridica, ma anche della capacità d’agire e, in aggiunta, le parti devono avere il  potere di transigere (cd legittimazione al contratto di transazione) e/o a disporre dei diritti in contestazione. Infatti, l’art.1966 dispone che  “Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite”.

La mancanza di legittimazione — intesa come potere di disporre dei rapporti sui quali incide la transazione — a transigere comporta la nullità della transazione.

Può capitare che ci siano più debitori e più creditori e solo alcuni di questi stipulano la transazione. In tali ipotesi la transazione può essere stipulata anche solo con qualcuno  dei creditori, ma gli altri possono sempre approfittare del contratto ed è nulla qualsiasi clausola che stabilisca il contrario (Cass. civ. sez. I del 24 aprile 2007 n. 9901) ex art. 1304 c.c.

In presenza di più debitori, ‘Il debitore che non sia stato parte della transazione stipulata dal creditore con altro condebitore in solido non può profittarne se, trattandosi di un'obbligazione divisibile ed essendo stata la solidarietà prevista nell'interesse del creditore, l'applicazione dei criteri legali d'interpretazione dei contratti porti alla conclusione che la transazione ha avuto ad oggetto non l'intero debito ma solo la quota di esso riferibile al debitore che ha transatto; in caso contrario il condebitore ha diritto a profittare della transazione senza che eventuali clausole in essa inserite possano impedirlo. Qualora risulti che la transazione ha avuto ad oggetto solo la quota del condebitore che la ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido è destinato a ridursi in misura corrispondente all'ammontare di quanto pagato dal condebitore che ha transatto solo se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se invece il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l'accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura proporzionale alla quota di chi ha transatto'. (Cass. civ. sez. un. 30 dicembre 2011 n. 30174).

L'importanza di determinare con esattezza le parti che devono stipulare la transazione si comprende quando si analizzano rapporti complessi (o con più parti) basta pensare alle transazioni stipulate tra assicurazioni (responsabilità civile) e il danneggiato, in tali casi i limiti alla transazione sono utilizzabili dal danneggiante per sottrarsi al risarcimento del danno (ulteriore) rispetto quello risarcito nella transazione ? "la transazione stipulata tra l'assicuratore della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e il terzo danneggiato giova all'assicurato soltanto nei limiti del massimale di polizza, di modo che, se in essa nulla si dice in merito al danno eccedente tale limite, il danneggiante resta tenuto al risarcimento di quest'ultimo cfr. Cass. civ. 3ª, 17 gennaio 2001, n. 573)" Cass. civ. sez. III, del 30 ottobre 2009 n. 23057.

La causa

La transazione resta uno schema contrattuale con cui due parti, portatrici di tesi giuridiche confliggenti, dedotte o meno in un processo, pongono fine a una lite mediante reciproche concessioni che consistono in un parziale abbandono di una parte della propria pretesa e di una parte della contrapposta contestazione, introducendo un assetto d’interessi modificativo rispetto alla situazione preesistente, che resta vincolante  indipendentemente da ogni possibile ricostruzione a posteriori della situazione preesistente.

L’oggetto

Oggetto del contratto sono:

  • la situazione giuridica controversa, cioè la cosa o il comportamento su cui vertono la pretesa e la contestazione delle parti, (l’oggetto del negozio transattivo va identificato facendo riferimento all’oggettiva situazione di contrasto che le parti stesse hanno inteso comporre attraverso le reciproche concessioni, questo principio non varia sia nel caso di una lite già in atto, sia nell’ipotesi di una controversia che possa sorgere tra loro e che intendono prevenire Cass. 01.06.1988 n.3714),
  • le prestazioni previste nelle reciproche concessioni della transazione, (es. nel caso di transazione mista è oggetto della transazione non solo le reciproche concessioni, ma anche gli altri rapporti creati, modificati, o estinti)

La transazione può riguardare l'intera situazione in lite (es. la transazione può riguardare l'intero contratto) oppure può avere ad oggetto solo una singola parte della situazione controversa (es. una singola clausola del contratto).

La transazione può essere "tombale" nel senso che nessuna altra contestazione può poi sorgere tra le parti in relazione a quel tipo di fonte (es. contratto) oppure la transazione può essere solo parziale e relativa solo ad una particolare eccezione (es. simulazione) permettendo alle parti di poter sollevare altre contestazioni relative al medesimo rapporto (es. si potrà contestare la mancanza di procura avendo transatto sull'interpretazione del termine di esecuzione delle prestazioni).

Particolari questioni relative all’oggetto

I diritti che per loro natura o per disposizione di legge sono indisponibili non possono essere oggetto di transazione, una transazione stipulata su diritti indisponibili è nulla: si tratta di un ipotesi di illeicità dell’oggetto del contratto.

Alcuni diritti che non possono essere oggetto di transazione sono questi:

  • il diritto agli alimenti, deve ritenersi esclusa, a causa della natura del credito, la transigibiljtà dei diritti relativi alle prestazioni passate presenti e future, con la conseguente nullità della transazione eventualmente stipulata, sia che riguardi l’an o il quanturn che il solo modo della prestazione,
  • è nulla è anche la transazione che ha oggetto diritti della personalità o al diritto di famiglia come gli status familiari, (figlio naturale, legittimo, adottivo, legittimato). Questo perchè essendo privi del connotato della patrimonialità, non potrebbero, ex art.1321 cc, essere oggetto di contratto.
  • in caso di illecito penale è sottratta ai privati la transazione su ogni questione connessa all’esercizio dell’azione penale, è valida la transazione con cui si regolano eventuali diritti risarcitori e  restitutori, Lo stesso principio si applica in caso di transazione relativa al risarcimento danni derivanti da illecito civile, la contrarietà alla norma di legge dell’atto illecito civile non rileva ai fini della disponibilità dei diritti patrimoniali ad esso conseguenti.

Non possono essere oggetto si transazione neanche i diritti del prestatore di lavoro (vedi art. 2113 c.c.)

Forma

L’art.1967  afferma che  “La transazione deve essere provata per iscritto, fermo il disposto del n.12 dell’art.1350”. Da questo articolo si evince che solo per la prova della transazione è richiesta la forma scritta, quindi la transazione è a forma libera, se ha ad oggetto contratti per i quali non è richiesta la forma scritta a pena di nullità o non si trasferiscono con la transazione diritti per estinguere la lite che richiedono la forma scritta. Solo per la prova della transazione è richiesta la forma scritta.

La transazione deve avere la forma scritta solo quando abbia ad oggetto controversie relative a rapporti giuridici concernenti beni immobili o diritti reali immobiliari o altri rapporti ad essi assimilati. Di conseguenza, una procura a transigere avrà forma scritta solo se oggetto della transazione è un bene immobile. "In tema di transazione, l'esistenza del mandato a transigere o della ratifica di transazioni aventi ad oggetto controversie relative a rapporti obbligatori, per i quali non è richiesta la forma scritta (- necessaria invece se la controversia in, relazione alla quale interviene ha ad oggetto rapporti giuridici concernenti beni immobili o diritti reali immobiliari -) può essere desunta da elementi presuntivi, e per quanto riguarda la ratifica anche da facta concludentia, quale il comportamento del dominus, che dimostri l'approvazione dell'operato di chi abbia agito a suo nome pur in assenza di poteri rappresentativi" Cass. civ. sez. III, 27 gennaio 2012 n. 1181