Il recupero del credito  può essere rafforzato da una serie di istituti (garanzie) che aumentano le possibilità ottenere quanto dovuto dal debitore.

Le garanzie sono sostanzialmente di due tipi: personali (fideiussione) reali (ipoteca), nelle garanzie reali si mette a disposizione del creditore un bene specifico (un immobile) sul quale il creditore potrà soddisfarsi (se il credito non viene adempiuto), mentre la fideiussione mette a disposizione del creditore un intero patrimonio di un soggetto diverso dal debitore sul quale il creditore potrà soddisfarsi (se il credito non potrà essere adempiuto).

Quanto detto permette anche di sottolineare un'altra differenza tra le garanzie: 1) queste possono essere fornite dallo stesso debitore (l'ipoteca può essere concessa su un bene del debitore stesso) oppure solo da terzi, cioè soggetti diversi dal debitore (come la fideiussione), 2) le garanzie sono diverse per forza, nel senso che forniscono una diversa certezza relativamente alla soddisfazione del credito, infatti, l'ipoteca che garantisce il credito con un bene immobile specifico è diversa falla fideiussione con la quale un terzo farà fronte con il suo patrimonio al debito se il debitore non paga.

Altra caratteristica delle garanzie è la loro accessorietà al debito principale, nel senso che se il debito viene meno (perché estinto o perché è nullo il rapporto da cui deriva il debito) e colui che ha fornito la garanzia può rifiutarsi di pagare eccependo l'inesistenza del rapporto principale. Per eliminare l'accessorietà tra debito e garanzia (e per impedire al garante di sollevare eccezioni relative al rapporto principale) è stata creata la figura del contratto di garanzia (fideiussione) a prima richiesta, con la quale il garante deve pagare indipendentemente dalla sorte del rapporto principale da cui deriva il debito e  il credito.

Con la fideiussione a prima richiesta diventano irrilevanti le questioni relative al rapporto principale (quello da cui nasce il debito), ma nulla si dice relativamente alle questioni che colpiscono solo il contratto di fideiussione (anche se a prima richiesta) e non il rapporto principale dal quale deriva il debito (ad esempio di potrebbe pensare alla nullità ex art. 1956 c.c. della fideiussione per debito futuro "Il fideiussore per un'obbligazione futura è liberato se il creditore, senza speciale autorizzazione del fideiussore, ha fatto credito al terzo, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali di questo erano divenute tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito.  Non è valida la preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione".

Proprio l'art. 1956 c.c. permette di individuare delle ipotesi di nullità specifiche del contratto di fideiussione che non derivano e non intaccano il rapporto principale (cioè quello dal quale nasce il debito garantito).

L'art. 1956 c.c. pone diverse questioni sia

  • sostanziali ( l'art. 1956 c.c. è applicabile alla fideiussione a prima richiesta ?, la clausola a prima richiesta esclude anche le eccezioni proprie del contratto di fideiussione o solo le eccezioni che derivano dal contrato principale garantito dal fideiussore?)
  • che processuali (la nullità ex art. 1956 c.c. fino a quando è rilevabile ?).

Partendo dal profilo sostanziale, L'art. 1956 cod. civ. è applicabile con riferimento al credito garantito. L'art. 1956 cod.civ. è astrattamente applicabile ad una fideiussione che contenga la clausola "a prima richiesta", avendo tale previsione negoziale lo scopo di escludere il vincolo di accessorietà tra debito principale e fideiussione, senza intaccare l'obbligo di condotta, che costituisce una specificazione del canone di buona fede, rafforzato dalla sanzione di nullità, sancito nell'art. 1956 cod. civ.. Tale norma ha ad oggetto esclusivamente il divieto di concedere credito al debitore garantito a fronte della conoscenza effettiva o che si può presumere alla luce delle informazioni in possesso del creditore, dell'aggravamento del rischio del recupero da parte del fideiussore.

Quando la garanzia prevede la clausola a prima richiesta,  occorre distinguere tra le eccezioni proprie del contratto principale (solo a queste si riferisce la clausola a prima richiesta) dalle eccezioni relative al contratto di fideiussione. Ed occorre distinguere tra cause di nullità del contratti principale dalle cause di nullità del contratto di fideiussione. Non è possibile sovrapporre (o considerare identiche o soggette alla medesima regola) le cause di nullità della fideiussione dovute all'invalidità del debito principale, (da escludersi per la vigenza della clausola " a prima richiesta") alla nullità  relativa esclusivamente al rapporto fideiussorio (che deriva ex art. 1956 cod. civ. dalla mancata comunicazione, da parte del creditore garantito che ne era o ne doveva essere a conoscenza, al fideiussore dell'aggravamento del rischio).

Passando al piano processuale, trattandosi di un profilo di nullità della (sola) fideiussione questa è rilevabile in ogni stato e grado del processo, del resto, le S.U. della Cassazione con le sentenze n. 14828 del 2012 e 26242 del 2014 hanno stabilito che alla luce del disvalore che l'ordinamento attribuisce alle nullità, il giudice è tenuto al loro rilievo d'ufficio, sulla base delle allegazioni anche fattuali delle parti e nel rispetto del contraddittorio. La seconda pronuncia estende tale rilievo anche alle nullità soggette a regime speciale quali quelle di protezione.

Inoltre, se durante il procedimento giudiziario si prospetta la non operatività della fideiussione o la liberazione del garante, in questo contesto la più precisa formulazione dell'invalidità della garanzia ex art. 1956 cod. civ. costituisce mera chiarificazione difensiva e non una domanda nuova come tale soggetta al termine perentorio di proposizione previsto dall'art. 645 cod. proc. civ. come sembra ritenere la parte controricorrente.

Cass., civ. sez. I, del 3 luglio 2015, n. 13759 in pdf