Opinioni
4 Dicembre 2013
04:55

Mediazione obbligatoria: le prime decisioni del Ministero della Giustizia

La Direttiva del 5.11.2013 e la Circolare del 27.11.2013 del Ministero della Giustizia forniscono le prime interpretazioni della normativa sulla mediazione obbligatoria, dettano alcune regole operative, impongo alcuni divieti (per mediatori ed enti) ed, infine, autorizzano gli enti di mediazione a richiedere il “compenso” (denominato indennità) per il primo incontro di mediazione.
A cura di Paolo Giuliano

Punto della situazione

Della mediazione obbligatoria ci siamo già occupati in passato mettendo, ripetutamente, in luce tutti i paradossi e le magagne della situazione.

In particolare, per farsi un quadro della situazione basterebbe ricordare (e rileggere) questi articoli:

–          La mediazione obbligatoria gli aspetti problematici ad un anno dall’entrata in vigore

–          La corte costituzionale fissa la data di udienza

–          Incostituzionale la mediazione obbligatoria

–          La mediazione obbligatoria e le modifiche apportate dalla riforma del 2013

Le prime direttive e circolari del Ministero

Oggi,  aggiungiamo un ulteriore capitolo a questa saga, perché nel novembre 2013 il Ministero ha diramato una serie di “direttive e circolari”,

– interpretative della nuova normativa (la modifica legislativa del 2013), ci si riferisce in particolare alla questione del compenso dell'organismo di mediazione per il primo incontro,

– imponendo divieti, ci si riferisce all'illegittimità degli sconti a favore di alcuni clienti, all'illegittimità della divisione del ricavato della mediazione con alcuni clienti, dell'illegittimità degli incontri di mediazione fuori dalla sede dell'organismo di mediazione e presso lo studio (privato) del mediatore;

– di imposizione di alcuni comportamenti “virtuosi”, come ad esempio, prevedendo che la formazione professionale del mediatore (avvocato) possa essere fatta dai consigli degli ordini;

la ratio di tutto questo è quella di eliminare alcune situazioni ambigue (per non dire illecite).

Rapporto tra Ministero ed enti di Mediazione

Occorre ricordare che gli organismi di mediazione sono iscritti in un elenco tenuto presso il Ministero della Giustizia,  quest’ultimo dovrebbe anche avere il compito di vigilare sull'attività degli organismi e di controllare i medesimi enti. Ovviamente, per controllo si intende inviare funzionari in loco (sede dell’organismo) e verificare il comportamento e l'attività, certo, per controllo, non si intende la mera analisi del fascicolo o della pratica amministrativa.

E’ inutile dire che – fino a oggi – nessun controllo (in loco) è stato mai effettuato dal Ministero e nessun controllo verrà mai effettuato in futuro, per un semplice motivo: quello  economico. Infatti,  la mediazione è nata al fine di ridurre le spese sostenute dallo Stato per il comparto Giustizia;  il ragionamento alla base della mediazione, in sintesi, è questo: spostiamo il problema giustizia dallo Stato (i cui costi sono a carico dello Stato) ai singoli cittadini privati (con costi a carico diretto dei cittadini), cerchiamo, in altri termini, di “privatizzare” il sistema giustizia.

È intuitivo comprendere che questo sistema “regge” (è economicamente conveniente per lo Stato) se si riducono i procedimenti giudiziari (a spese dello Stato), però, se lo stesso Stato  deve costruire (reperire risorse) per creare un sistema burocratico che effettua i controlli sugli organismi di mediazione , il "gioco non vale più la candela", poiché le risorse che lo Stato risparmia per il ridursi dei procedimenti giudiziari (gestiti dallo Stato e, ammesso, ma non concesso che ci sia una riduzione), vengono eliminate  da un contestuale un aumento di spesa a carico dello Stato per i controlli (tramite un apparato burocratico) da effettuare sugli organismi di mediazione (che gestiscono la  giustizia privatizzata).

Ecco, quindi, che i controlli sugli organismi non sono mai stati effettuati ed ecco, quindi, che si è creato un vero e proprio Far West della giustizia “privatizzata”. Questa terra di nessuno (ricca di opportunità di mero lucro)  ha sviluppato  una serie di "prassi" dirette solo al mero guadagno.

Vietati "sconti" e "ritorni e/o ristorni"

Uno dei grossi problemi relativi agli enti di mediazione erano i “c.d. prezzi di favore” o "pacchetti mediazione" offerti ad alcune categorie di utenti (quelli che garantiscono all'ente molte pratiche), in altri termini, gli enti di mediazione (che per la maggior parte sono società di capitale che devono tendere ad un lucro) per fidelizzare il cliente offrivano forti sconti sugli onorari di mediazione, il problema era dato dal fatto che lo "sconto" era offerto solo ad una delle parti in mediazione e, guarda caso, la parte che garantiva un flusso continuo di pratiche all'ente di mediazione.

Risulta evidente che questo sistema è, quanto meno, inopportuno, ma la contraddittorietà di questa prassi si nota in modo completo se si pensa al fatto che difficilmente un organismo di mediazione può restare  “indifferente” rispetto ad un cliente che ti garantisce un certo numero di pratiche in un anno, anzi bisogna deve, in ogni modo, evitare di perdere questo tipo di clienti, anche garantendo un atteggiamento non "indifferente" durante la mediazione.

Non lontano da quanto descritto in precedenza è il passo successivo: la diretta ripartizione di quanto incassato dall’organismo di mediazione con soggetti che garantiscono un certo numero di pratiche (c.d. porta clienti).

Il Ministero riconosce l’esistenza di questo modus operandi, ma si limita ad affermare che prenderà provvedimenti se non cesseranno queste prassi, però, il Ministero si dimentica che senza controlli “sul campo” queste pratiche non saranno mai debellate e, poiché  i controlli reali non possono essere effettuati, la "minaccia" del ministero resterà lettera morta.

Costo della mediazione

La riforma del 2013 ha previsto che l’organismo non ha diritto al compenso se al primo incontro non c’è la possibilità di ottenere un accordo tra le parti. Si tratta di una norma diretta a colpire gli enti di mediazione "creati" solo per partecipare al lucro derivante dal mercato della giustizia privatizzata.

Ovviamente, sorge il problema relativo all’interpretazione della locuzione “compenso”. Il ministero distingue tra:

–          Compensi globale per tutta la mediazione (l’importo dovuto se la mediazione prosegue dopo il primo incontro è irrilevante se dopo il primo incontro si arriva ad un accordo o meno)

–          L’indennità per l’avvio della procedura (un compenso ridotto, quantificato solo sull'attività svolta nel primo incontro, in pratica il mediatore viene pagato per chiedere alle parti se c'è la possibilità di mediare)

–          Le spese (reali) per l’avvio della procedura (le spese vive per iniziare la procedura)

Spese vive

Ora, premesso che nessuno può essere obbligato a lavorare gratis (senza, neppure, recuperare le spese vive sostenute),  è evidente che le spese vive vanno rimborsate all’organismo (se documentate), però, qui sorge il primo problema, perché occorre chiedersi chi deve pagare tali spese  ?  Oppure, meglio, occorre chiedersi come si ripartiscono tali spese tra le parti (sono a carico solo delle parti in lite comparse o sono a carico anche delle parti in lite non comparse ?) In altri termini, se l’organismo ha avuto 10 euro di spese per le raccomandate effettuate al fine di convocare tutte le parti in lite, questi 10 euro vanno suddivisi:

–          tra tutti i convocati alla mediazione anche se non partecipano,

–          solo tra i partecipanti alla mediazione (escludendo chi non partecipa alla mediazione)

–          ogni partecipante alla mediazione deve 10 euro all’organismo (in questo modo le spese non si dividono per i partecipanti alla mediazione, ma vengono moltiplicate per il numero di partecipanti alla mediazione), bene, per quanto si comprende il Ministero ha seguito quest’ultima strada (forse confondendo le spese vive con l’indennità dovuta al primo incontro)

Indennità per il primo incontro

Il legislatore ha stabilito che per il primo incontro non è previsto il compenso dell'organismo di mediazione (questo al fine di rendere meno appetibile il mercato della giustizia privatizzata ed eliminare dal sistema gli organismi costituiti solo per ottenere facili guadagni). Ora, per quanto possa sembrare assurdo,  il Ministero, distinguendo tra un “compenso” dovuto per l’intera procedura e un “compenso” dovuto solo per il primo incontro (che chiameremo, per comodità, indennità per il primo incontro) ritiene che l'organismo di mediazione ha diritto  l’indennità per il primo incontro (che come si è visto è sempre un “compenso” anche se limitato “quantitativamente” al primo incontro).

Comunque, sorvolando sull’interpretazione del Ministero (che ha valore nell’ambito amministrativo, ma non sul contratto civile stipulato tra il parti e l’organismo di mediazione), resta da stabilire come si ripartisce tra le parti litiganti questo compenso chiamato indennità (che, come si è già detto, altro non è che un compenso per una sola seduta di mediazione, nella quale il mediatore deve chiedere alle parti se intendono o meno giungere ad un accordo, si potrebbe anche dire si si paga per non ottenere nulla in cambio).

Alla domanda relativa alla divisione dell'indennità dovuta all'organismo di mediazione per il primo incontro il Ministero risponde affermando che l’indennità per il primo incontro è dovuta da ogni partecipante alla mediazione (esclusi gli assenti), per cui l'indennità non si divide tra i partecipanti alla mediazione, anzi, al contrario, l’indennità di mediazione per il primo incontro si moltiplica per il numero di parti presenti in mediazione, di conseguenza, l’incasso totale dell’organismo aumenta in modo esponenziale in base al numero di teste presenti al primo incontro !

Surrettiziamente, viene re-introdotta le mediazione onerosa e il compenso per l’organismo, ma soprattutto la viene eliminato il fine del legislatore del 2013: impedire che la mediazione attragga soggetti interessati solo al mero lucro e non alla mediazione in quanto tale.

E' opportuno sottolineare che questa interpretazione è stata ripresa anche dal CNF per gli organismi degli Avvocati.

Direttiva 5 novembre 2013 in pdf

Circolare 27 novembre 2013 – Entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia, che modifica il d.lgs. 28/2010. Primi chiarimenti in pdf

Avvocato, Foro di Napoli, specializzazione Sspl conseguita presso l'Università “Federico II”; Mediatore professionista; Autore di numerose pubblicazioni in materia di diritti reali, obbligazioni, contratti, successioni. E' possibile contattarlo scrivendo a diritto@fanpage.it.
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