L'articolo 2709 c.c. (i libri e le altre scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l'imprenditore) e l'art. 2710 c.c. (i libri bollati e vidimati nelle forme di legge, quando sono regolarmente tenuti, possono fare prova tra imprenditori per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa) regolano il sistema delle prove tra imprenditori.

L'importanza di tali norme si comprendono nel momento in cui si cerca di recuperare un credito o quando l'imprenditore fallisce, però, in quest'ultima situazione, resta da comprendere se in caso di fallimento dell'imprenditore, curatore è equiparabile all'imprenditore oppure è da considerarsi terzo rispetto all'imprenditore fallito e, di conseguenza, gli articoli 2709 e 2710 cc non sono usabili per provare il credito.

Sul punto si è precisato che gli arti. 2709 e 2710 cod.civ.,  non trovano applicazione nei confronti del curatore del fallimento, (per l'ammissione al passivo) il quale agisce non in via di successione in un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione di gestione del patrimonio di costui, non potendo egli, in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetti considerati dalle norme in questione, infatti, queste norme sono operanti solo tra imprenditori, i quali assumano l'ulteriore qualità di controparti nei rapporti d'impresa e, certo, nella  relazione tra imprenditore creditore e curatore-terzo, quest'ultimo non agisce nella veste di successore del fallito.

Valendo il principio per cui nella sede della formazione dello stato passivo il curatore deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere con l'istanza di ammissione, deve applicarsi la disposizione contenuta nell'art. 2704 cod. civ. con l'onere di dover provare la data certa delle scritture allegate come prova del credito .

Una ricaduta pratica di quanto detto, può essere vista nel giudizio di opposizione allo stato passivo, in questo procedimento non assumono l'efficacia probatoria delle mere fatture cui si riferiscono i crediti oggetto di domanda di ammissione al passivo da parte di un imprenditore, occorrendo la prova della stipula del contratto e della data certa dello stesso.

La non applicabilità degli art. 2709 e 2710 cc al curatore del fallimento (con la conseguente onere relativo alla prova del fatto costitutivo del credito e della data certa del titolo del credito ex art. 2704 cc) è rilevabile d'ufficio trattandosi di una eccezione in senso lato volta a impedire che l'ammissione del credito allo stato passivo, quindi, tale principio si applica non solo quando l'organo concorsuale attivamente se ne avvalga, e dunque nella verificazione del passivo espliciti un preciso atto volto ad invocare a proprio favore la predetta regola (nella fase sommaria, mediante apposite conclusioni o eccezioni ovvero nel giudizio impugnatorio, costituendosi), ma altresì nelle ipotesi in cui la medesima regola sia stata sollevata d'ufficio, sul presupposto dell'inerzia del curatore:

Al contempo, la mancanza di data certa nelle scritture prodotte si configura come fatto impeditivo all'accoglimento della domanda oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, posto che,  "l'eccezione in senso stretto, che si sostanzia in un contro-diritto contrapposto al fatto costitutivo invocato dall'attore e la cui rilevazione è subordinata alla espressa manifestazione di volontà della parte che vi abbia interesse, ha carattere eccezionale, essendo limitata alle ipotesi in cui la legge riserva la relativa iniziativa esclusivamente all'interessato. Il silenzio normativa sul punto (la L Fall, art. 95, comma 1, non attribuisce infatti al curatore alcun potere di esclusiva in merito) comporta pertanto che l'eccezione oggetto di esame non può essere annoverata fra quelle catalogate in senso stretto. La carenza di data certa va dunque considerata come fatto impeditivo oggetto di eccezione in senso lato.

In particolare la Legge fallimentare art. 95, comma 3, dispone che all'udienza fissata per l'esame dello stato passivo il giudice decide sulle domande sulla base delle relative conclusioni "ed avuto riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili di ufficio ed a quelle formulate dagli altri interessati".

È quindi espressamente attribuito al giudice delegato il potere-dovere di sollevare le eccezioni rilevabili di ufficio, potere-dovere che peraltro, anche in assenza di espresso dato normativo, sarebbe comunque desumibile dai principi già affermati da questa Corte in tema di ampliamento del rilievo di ufficio della nullità, pure in presenza di azione di risoluzione (C. 12114828).". Sotto questo profilo è del tutto irrilevante l'omessa contestazione delle correlative scritture, non essendo questo l'onere avversativo a carico del curatore per disconoscerne la portata, già di mera opponibilità e non di validità, né quello del debitore, ogni valore processuale al decreto ingiuntivo apparendo travolto dalla pendenza dell'opposizione all'epoca della dichiarazione di fallimento, come sopra detto. In ogni caso si tratta di questione assorbita dal rilievo officioso, che non ha rinvenuto altra censura — in questa sede – se non per il principio applicato e non invece con riguardo alle modalità processuali della sua formulazione nel merito.

Cass., civ. sez. I, del 7 luglio 2015, n. 14054 in pdf