Gli elementi costitutivi della rappresentanza sono sostanzialmente due: la procura (di solito un documento con il quale il rappresentato conferisce al rappresentante il potere di agire in nome e per conto del rappresentato) e la c.d. contemplatio domini (cioè la dichiarazione con la quale il rappresentante informa la contro parte di compiere un atto – e, quindi, di agire –  in nome e per conto del rappresentato e non per conto proprio).

La presenza di entrambi questi elementi potrebbe sembrare superflua oppure, quanto meno, un'inutile ripetizione, poiché già la presenza della procura dovrebbe essere sufficiente per completare la fattispecie, in realtà nulla esclude che anche in presenza di una procura conferita dal rappresentato al rappresentante, il rappresentante non eserciti il potere conferito (in termini più semplici può capitare che il rappresentante, pur avendo al procura, lasci la procura in un cassetto e non compia nessun atto in nome e per conto del rappresentato, oppure, lo stesso concetto può essere anche espresso sottolineando che la mera presenza di una procura non significa che il rappresentante eserciti il potere rappresentativo).

Basta pensare alle ipotesi in cui l'amministratore di condominio si dimentica, quando firma un assegno, di aggiungere il nome del condominio o il timbro del condominio, oppure, quando l'amministratore di una società si dimentica di spiegare che sta agendo per la società.

In questo momento diventa anche più chiara la differenza tra procura  e contemplatio domini, la procura attribuisce il potere rappresentativo, la contemplatio domini è l'elemento che permette di rendere palese alla controparte che colui che sta agendo non agisce per se stesso (in proprio e personalmente), ma agisce in nome e per conto del rappresentato (colui che ha rilasciato la procura). Quando detto permette anche di distinguere tra la mancanza degli elementi costitutivi della rappresentanza (procura e contemplatio domini) e il conflitto di interessi nella rappresentanza, in cui non si verte in una situazione di mancanza degli elementi costitutivi della rappresentanza (infatti, la procura e la contemplatio ci sono), ma ci si trova in una situazione di contrasto (conflitto di interessi) tra rappresentato e rappresentante.

La differenza tra procura e conteplatio domini incide anche sulle conseguenze derivanti dalla loro mancanza. Infatti, la mancanza di procura comporta che colui che ha agito è un falso procurator e il contratto o l'atto posto in essere dal falso rappresentante è inefficace (non produce nessun effetto e non è vincolante per nessuno)

  • è inefficace per il rappresentato, in quanto, quest'ultimo,  non ha mai conferito procura, (non vincola il dominus, salvo ratifica di quest'ultimo; la ratifica è un istituto applicabile sia nel diritto sostanziale, sia nel diritto processuale),
  • è inefficace per il rappresentante perché quest'ultimo ha dichiarato di non agire per se , ma per altri, anche se non aveva i poteri

mentre la mancanza di contemplatio determina che l'atto è vincolante ed efficace per coloro che hanno sottoscritto il contratto, in quanto il rappresentante, pur avendo la procura, ha deciso di non esercitare i relativi poteri e ha agito personalmente, vincolando se stesso.

Si intuisce che è diversa anche la prova dell'esistenza dei due elementi. Infatti, mentre la prova della procura è (in alcuni casi) vincolata, poiché deve avere forma scritta (almeno quando la procura ha ad oggetto contratti formali o che richiedono forme peculiari come la donazione), più libera e discrezionale è la prova dell'esistenza della contemplatio domini, poiché si afferma (almeno quando il contratto a cui si riferisce non ha forma vincolata) che la riferibilità dell'atto al rappresentato può essere  facilmente evincibile anche dalle modalità e dalle circostanze in cui si era svolta l'attività negoziale nonché dalla struttura e dall'oggetto del contratto.

Questa ampia prova dell'esistenza della contemplatio è applicabile sia quando l'attività è posta in essere per una persona fisica, sia quando l'attività è posta in essere per una società. Infatti, si afferma che nessuna rilevanza può avere la mancata spendita del nome della società, essendo  sufficiente (anche in questa ipotesi) che dalle modalità e dalle circostanze in cui l'amministratore della società aveva svolto l'attività negoziale e dalla struttura e dall'oggetto del negozio, le parti potessero riconoscerne l'inerenza all'impresa sociale dell'attività posta in essere, sia da poter presumere che l'attività era espletata nella qualità di legale rappresentante della stessa.

Questo principio è in linea con la giurisprudenza secondo cui la contemplatio domini, che rende possibile l'imputazione degli effetti del contratto nella sfera di un soggetto diverso da quello che lo ha concluso, non esige – nel caso in cui l'atto da porre in essere non richiede una forma solenne – l'uso di formule sacramentali e può, quindi, essere desunta anche da un comportamento del rappresentante che, per univocità e concludenza, sia idoneo a rendere edotto l'altro contraente che egli agisce non solo nell'interesse, ma anche in nome del rappresentato, si presta viepiù ad operare con riferimento a un tipo di società in cui, salvo diversa pattuizione, l'amministrazione spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri (comb. disp. artt. 2257 e 2293 cod. civ.).

Cass., civ. sez. III, del 29 maggio 2015, n. 11166 in pdf