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L'introduzione dell'amministratore di sostegno (acronimo: ads)  ex art. 404 c.c. e seguenti ha capovolto, per non dire “rivoluzionato” alcuni dei principi base in tema di  incapaci e della loro protezione.

Il sistema posto a protezione degli incapaci presente nel codice civile del 1942 era così congegnato:

a) per il minore è operativa l'incapacità d'agire assoluta fino al compimento della maggiore età, il minore può, entro certi limiti, acquistare una limitata capacità d'agire, – cioè può anticipare la sua piena capacità d'agire – attraverso l'istituto dell'emancipazione, (il quale presuppone la nomina di un curatore che assiste il minore nel compimento degli atti di straordinaria amministrazione);

b) il maggiorenne incapace poteva essere protetto e tutelato tramite due istituti:  l'inabilitazione e  l'interdizione, i quali comportando una riduzione della capacità d'agire, presupponevano una sentenza che dichiarava (accertava) l'incapacità del maggiorenne e permetteva la nomina di un tutore (interdetto) o di un curatore (inabilitato). In mancanza di un'incapacità dichiarata (accertata con  sentenza) il soggetto maggiorenne incapace poteva essere protetto applicando il  meccanismo previsto dall'art.  428 c.c. (Atti compiuti da persona  incapace d'intendere o di volere) c.d. incapacità naturale.  Per come era  congegnato il sistema del codice civile del 1942 prevedeva due istituti “rigidi” sia nei  presupposti di applicazione, sia nelle conseguenze.

L'Amministrazione di sostegno, pur non abrogando il  sistema del codice del 1942 (quindi gli istituti dell'inabilitazione e  dell'interdizione sono ancora in vigore) ha portato ad una nuova  concezione della figura del soggetto da proteggere, con l'amministratore di sostegno si è inteso adeguare il sistema di protezione del soggetto maggiorenne  (il minore è sempre tutelato dalla legge che presuppone l'incapacità d'agire fino al compimento della maggiore età) alle reali esigenze del soggetto da proteggere, in altre parole, l'amministratore di sostegno è come un vestito che deve essere scelto (adeguato nei contenuti) alla taglia del soggetto da proteggere.

Passando ad analizzare le novità introdotte dall'amministratore di  sostegno, come già detto, gli istituti dell'inabilitazione e  dell'interdizione non sono stati abrogati, ma  diventano due ipotesi  “residuali” che si possono applicare solo  se l'amministrazione di sostegno risulta inadeguato alla protezione del soggetto  debole in base alla situazione concreta.

In realtà, gli elementi che distingueno l'ads dagli istutti originari del codice civile (inabilitazione e interdizione) possono essere individuati:

1)  l'ads ha un campo di applicazione molto più  ampio, infatti, l'amministratore di sostegno può essere applicato anche al  soggetto “capace” che ha bisogno solo di un (mero) aiuto nello svolgimento di alcune  attività quotidiane (come, ad esempio, la riscossione della pensione da parte di una persona che presenta solo problemi fisici e non psichici) o sussiste  una “incapacità”  (intesa come difficoltà) nella cura dei propri interessi,  quindi l'ads prescinde da una dichiarazione di infermità di mente o da una  malattia psichica (a differenza dell'inabilitazione dell'interdizione), di conseguenza, l'amministratore di sostegno viene nominato con decreto (ex art. 404 c.c.), anche se con una serie di "cautele" procedurali previste negli art. 405 – 407  c.c.

2) l'amministratore di sostegno è un istituto che può  essere adeguato “ritagliato”, “costruito”, di volta in volta, in base alle  reali esigenze del soggetto da proteggere; con l'amministratore di sostegno i reali  poteri e compiti dell'amministratore non si possono dedurre “a priori”, ma  dipendono e variano da soggetto (da proteggere) a soggetto (da proteggere) e  per poter identificare i poteri dell'amministratore di sostegno occorre analizzare e leggere quanto disposto nel provvedimento di nomina dell'amministratore di sostegno. Quindi, per comprendere  i reali compiti dell'amministratore di sostegno occorre leggere il decreto di  nomina. Ecco che si comprende perchè l'art. 405 c.c. individua analiticamente il contenuto del decreto di nomina dell'amministratore di sostegno.

Il motivo di questa rivoluzione copernicana è dato dal fatto  che l'amministratore di sostegno è stato costruito su un nuovo principio di base  il soggetto da proteggere non perde la capacità per gli atti che  l'amministratore di sostegno non deve compiere, quindi, se nel provvedimento di  nomina dell'amministratore di sostegno è previsto che l'amministratore deve solo  riscuotere la pensione il soggetto protetto può compiere da solo tutti gli altri  atti (ovviamente può anche essere previsto che l'amministratore di sostegno  assista nel compimento di tutti gli atti di straordinaria  amministrazione o che sostituisca la persona in tutti gli atti di straordinaria  amministrazione ecc.). In altri termini, quando ci si trova in presenza di una nomina di un ads, non è possibile dire "a priori" in cosa consistono i compiti dell'amministratore e, di converso, non si possono identificare, a priori, i limiti posti al soggetto da proteggere, ma occorre leggere il decreto di nomina per individuare i compiti dell'amministratore e i limiti posti al soggetto da proteggere.

Presupposto della nomina dell'amminstratore di sostegno è l'esistenza di un'attuale e concreta esigenza di protezione del soggetto debole, per cui non è possibile procedere alla nomina di un amministratore di sostegno per una futura (e non attuale, ma solo eventuale) esigenza di protezione del soggetto debole. Questo, però, non esclude che il soggetto debole possa fornire delle preferenze per la futura designazione di una determinata persona come amministratore di sostegno (indicando, appunto, una determinata persona da nominarsi, in futuro, in caso di bisogno, cioè nel caso in cui si dovessero verificare delle esigenze di protezione ed, eventualmente, anche descrivendo quale comportamento dovrà tenere questo futuro amminstratore di sostegno in caso di particolari eventi). L'atto di designazione (anche futura) resta un atto privato che "vincola" il designate e il designato, però, resta fermo il principio che il potere di nominare l'amministratore di sostegno spetta sempre e solo al giudice e la nomina del giudice può essere effettuata sempre e solo quando sono attuali, presenti e reali le esigenze di protezione del soggetto debole e non è possibile una nomina "per il futuro" di un amminsitratore di sostegno.

Ovviamente, come tutte le novità giuridiche, che si innestano in un codice anteriore che ha una propria "architettura", anche l'istituto dell'amministratore di sostegno presenta delle incongruenze interpretative, dovute ad una mancanza di coordinamento della riforma con l'originaria disciplina del codice, basta pensare alla questione il soggetto da proteggere deve accettare con beneficio di inventario una eventuale eredità pervenuta (come per gli interdetti e gli inabilitati) oppure se il medesimo soggetto deve farsi autorizzare ex art. 747 cpc per vendere un bene ereditario. Seguendo ed applicando i principi sopra esposti, la risposta a queste domande dovrebbe essere non "assoluta", ma "relativa", nel senso che solo quando l'amministratore di sostegno ha poteri molto simili al tutore o al curatore, l'amministrato deve accettare con beneficio di inventario l'eredità e richiedere l'autorizzazione ex art. 747 cpc per vendere un bene ereditario, questo perchè appare eccessivo imporre tali formalità all'amministratore nominato solo per riscuotere la "pensione" o per pagare la bolletta delle forniture energetiche.

Cassazione civ. sez. I,  del 20 dicembre 2012 n. 23707

La decisione impugnata ha assunto a dato dirimente, al fine della nomina dell'amministratore di sostegno designato dall'odierna ricorrente nella scrittura privata indicata in narrativa, la sussistenza della condizione attuale d'incapacità della designante, che consente l'attivazione della procedura e l'ingresso dell'istituto. Designato in vista di una probabile futura situazione d'incapacità o infermità, l'amministratore di sostegno va dunque nominato dal giudice nella persona indicata nell'atto, a meno di motivate gravi ragioni ostative, ma se e quando tale condizione si sarà verificata.

Siffatta conclusione non si presta a critica.

A lume del combinato disposto dell'art. 404 c.c., che prevede che "la persona che, per effetto di un'infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trova nella impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedere ai propri interessi, può essere assistita da un amministratore di sostegno, nominato dal giudice tutelare del luogo in cui questa ha la residenza o il domicilio", e del successivo art. 407 c.c., comma 1, secondo cui "il ricorso per l'istituzione dell'amministrazione di sostegno deve indicare le ragioni per cui si richiede la nomina dell'amministratore di sostegno", e comma 2, che stabilisce che "il giudice tutelare deve sentire personalmente la persona cui il procedimento si riferisce e deve tener conto, compatibilmente con gli interessi e le esigenze di protezione della persona, dei bisogni e delle richieste di questa", la procedura implica il manifestarsi della condizione d'infermità o incapacità della persona e l'insorgere coevo dell'esigenza di protezione cui è ispirata la ratio dell'istituto in discorso.

La sua introduzione con la L. n. 6 del 2004, come già affermato da questa Corte con sentenza n. 13584/2006, mira infatti ad offrire uno strumento d'assistenza alla persona carente di autonomìa a causa della condizione d'infermità o incapacità in cui versa che, calibrato dal giudice tutelare rispetto al grado d'intensità di tale situazione, consente di escludere gli interventi più invasivi degli istituti tradizionali posti a tutela degli incapaci, quali l'interdizione e l'inabilitazione.

L'intervento giudiziario, in coerenza con questa finalità, non può che essere contestuale al manifestarsi dell'esigenza di protezione del soggetto, dunque della situazione d'incapacità o infermità da cui quell'esigenza originacene, secondo il contesto normativo riferito, rappresenta presupposto dello stesso istituto e non già dei suoi soli effetti. Il provvedimento giudiziale, che, come previsto dal combinato disposto dell'art. 407 c.c., e art. 720 bis c.p.c., deve essere assunto all'esito del procedimento di volontaria giurisdizione cui sono connaturate trattazione sollecita e definizione allo stato, viene disposto "rebus sic stantibus", perciò all'attualità, in modo da salvaguardare, assunte le necessarie informazioni e sentiti i soggetti legittimati ai sensi dell'art. 406 c.c., ad attivare l'istituto, il diritto della persona alla tutela effettiva, necessaria in quel momento e in quella determinata situazione. In logica consecuzione, non ne è ammessa l'adozione ora per allora, in vista di una condizione futura. La legittimazione a proporre il ricorso per l'introduzione dell'istituto che l'art. 406 c.c., attribuisce anche al beneficiario, nella prospettazione della tesi difensiva della ricorrente munita di decisivo rilievo, e soprattutto la facoltà concessa dall'art. 408 c.c., allo stesso interessato di designare l'amministratore di sostegno in previsione della propria futura incapacità, non interferiscono nè immutano il riferito quadro ricostruttivo, operando su piani distinti.

Ed invero, la designazione "de futuro", che si esplica mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata, resta circoscritta nell'ambito di un'iniziativa privata, i cui effetti si dispiegano sul medesimo piano privatistico dal momento che non postula l'intervento del giudice. Valida nel momento genetico, la sua funzione è però destinata a compiersi, mediante il dispiegarsi effettivo dei suoi effetti, al realizzarsi della condizione personale avuta presente, e nell'alveo del procedimento giurisdizionale conseguentemente attivato, attraverso la nomina conforme da parte del giudice tutelare.

La tesi difensiva della ricorrente e le puntuali osservazioni espresse a base della sua richiesta conclusiva dal Procuratore Generale sollecitano questa Corte ad affermare che, esplicazione del princìpio dell'autodeterminazione della persona, in cui a sua volta si esplica e si realizza il rispetto della dignità umana, la designazione preventiva di cui si discute mira a valorizzare, come testualmente recita l'art. 408 c.c., "previsione della propria eventuale futura incapacità", il rapporto di fiducia interno al designante ed alla persona scelta che sarà tenuta ad esprimerne le intenzioni, se risultano esternate ad integrazione dell'atto, circa gli interventi di natura patrimoniale e personale che si rendessero necessari all'avverarsi di quella condizione.

In tal caso sul designato, non quale fiduciario perchè non esclusivamente incaricato d'esternare la volontà del designante, non quale rappresentate legale al pari del tutore, nè infine quale mero sostituto del beneficiario, graverà il compito di agire non solo nell'interesse di quest'ultimo, esercitando la funzione di protezione e garanzia tipica della sua investitura, ma con esso, per attuarne il proposito dichiarato.

Ed il giudice tutelare, che in presenza di gravi motivi può motivatamente discostarsi dalla designazione, per logico corollario, analogamente, potrà discostarsi dalle scelte integrative espresse nell'atto di designazione, laddove se ne renda necessario l'intervento, soltanto se apprezza la sussistenza di gravi motivi.

L'art. 408 c.c., prevede che la scelta dell'amministratore di sostegno avvenga con "esclusivo riguardo alla cura e agli interessi della persona" ed il successivo art. 410 c.c., comma 1, impone al predetto di agire tenendo conto dei bisogni e delle "aspirazioni" del beneficiario, a maggior ragione se questi le abbia già dichiarate con l'atto di designazione proprio in previsione della sua futura incapacità.