L'art. 96 comma 2 n. 3 della legge fallimentare stabilisce che "sono ammessi al passivo con riserva […] i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato, pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può proporre o proseguire il giudizio di impugnazione.

La ratio della norme è relativamente semplice da identificare se c'è una sentenza (non passata in giudicato) il creditore può essere ammesso al passivo fallimentare con riserva (o sotto condizione) che la sentenza passi in giudicato, o perché nessuno propone appello o perché verrà confermata al termine dell'impugnazione. In poche parole, il legislatore dice: ti considero il credito, ma la tua posizione è incerta perché per diventare stabile occorre che una sentenza passata in giudicato.

Anche in questa ipotesi, la norma per quanto amplia (fa riferimento alle sentenze non passate in giudicato) potrebbe essere applicata a tutte le ipotesi in presenza di provvedimenti analoghi alle sentenze non ancora passate in giudicato, si potrebbe pensare al decreto ingiuntivo  al quale il debitore ha presentato opposizione al decreto ingiuntivo.

Anche in questa situazione occorre valutare se un decreto ingiuntivo (al quale sia presentata l'opposizione) è equiparabile ad una sentenza non ancora passata in giudicato.

Apparentemente si potrebbe pensare che il decreto ingiuntivo opposto è equiparabile ad una sentenza non ancora passata in giudicato.

In realtà, il decreto ingiuntivo è equiparabile ad una sentenza solo se non viene presentata l'opposizione. Se, al contrario, viene presentata l'opposizione  al decreto ingiuntivo, il decreto non è equiparabile ad una sentenza non ancora passata in giudicato, sia perché la sentenza è emessa sulla base del contradditorio tra le parti, mentre il decreto ingiuntivo è emesso senza contradditorio con il debitore, sia perché la sentenza che chiude l'opposizione, di dorma, assorbe il decreto ingiuntivo.

Inoltre, la norma della legge fallimentare che ammette al passivo i crediti basati su sentenza non ancora passata in giudicato è una norma eccezionale che non ammette applicazioni analogiche (si potrebbe pensare a tutte quelle ipotesi di decreto di volontaria giurisdizione che contengono anche condanna alle spese o i provvedimenti cautelari).

Quindi, è da escludere l'ammissione al passivo di un credito supportato da decreto ingiuntivo opposto, in quanto tale credito sarebbe  inefficace verso la procedura concorsuale, stante l'avvenuta opposizione allo stesso interposta dalla società fallita avanti al Tribunale.

Secondo la giurisprudenza questa è ricostruzione corretta, perchè, da un lato, invero, è stata fatta corretta applicazione del principio per il quale, nel caso in cui la dichiarazione di fallimento del debitore sopravvenga nelle more dell'opposizione da lui proposta contro il decreto ingiuntivo, il curatore non è tenuto a riassumere il giudizio, poiché il provvedimento monitorio, quand'anche provvisoriamente esecutivo, non è equiparabile ad una sentenza non ancora passata in giudicato, che viene emessa nel contraddittorio delle parti ed è, come tale, totalmente privo di efficacia nei confronti del fallimento, al pari dell'ipoteca giudiziale iscritta in ragione della sua provvisoria esecutività.

Tant'è che alla stregua di quanto sancito dagli artt. 52 e 95 legge fall., ove sopravvenuta la dichiarazione di fallimento del debitore ingiunto nelle more del giudizio, da lui proposto, di opposizione a decreto ingiuntivo, detto decreto, in quantó privo della indispensabile natura di "sentenza impugnabile" esplicitamente richiesta dall'art. 95, terzo comma, legge fall. [ora 96 co.2 n.3], norma di carattere eccezionale ed insuscettibile di applicazione analogica, deve considerarsi inopponibile al fallimento, per cui il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo.

Una siffatta disciplina, nemmeno è in contrasto con gli arti 3 e 24 Cost., attesa la evidente diversità tra decreto ingiuntivo opposto e sentenza impugnabile, poiché solo nella seconda l'accertamento è avvenuto nel contraddittorio delle parti; inoltre, la soggezione al concorso formale non comprime la possibilità di difesa del creditore opposto, mentre l'eccezione in favore del creditore che abbia ottenuto una sentenza impugnabile si giustifica con esigenze di economia processuale, ferma restando, comunque, la soggezione al concorso sostanziale.

Cass., civ. sez. I, del 7 luglio 2015, n. 14054 in pdf