Uno dei temi controversi in materia societaria è la questione delle società di fatto, delle società apparenti.

La società apparente si ha quando, pur non esistendo una società tra diverse persone, le stesse persone si comportano verso i terzi come se tra loro esistesse una società, in questa ipotesi è evidente che non esiste nessuna società, ma per tutelare i terzi (la buona fede dei terzi) che entrano in contatto con alcune persone che (con il loro comportamento) generano l'apparenza di una società, (in realtà inesistente) l'ordinamento considera esistente la società apparente, si tratta di una sanzione a carico di coloro che non hanno mantenuto un atteggiamento chiaro e a carico di coloro che hanno carpito la buona fede dei terzi.

Per chiarire meglio questo aspetto basta pensare alla possibilità che un terzo sia invogliato a contrarre (stipulare un mutuo o un appalto) con alcune persone in quanto gli viene fatto credere che stipulerà un contratto con una società e non con i singoli soggetti. In  queste ipotesi per tutelare la buona fede del terzo (e per tutelare il principio dell'affidamento del terzo), la società viene considerata esistente.

La società di fatto è invece diversa dalla società apparente. Nella società di fatto la società esiste è voluta, ma o la società non ha la forma necessaria per poter prendere vita o agire regolarmente. Per comprendere a pieno la società di fatto occorre considerare che l'articolo 2247 c.c. (rubricato con il titolo di contratto di società) prevede che "con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili".

Da quanto risulta scritto nell'art. 2247 c.c. si potrebbe pensare che non sono previste forme o formalità particolari per costituire una società, in teoria sarebbe sufficiente il solo accordo tra i soci. In realtà non è così, in quanto forme (formalità) per la costituzione della società sono previste nelle norme che regolano i singoli tipi sociali (snc, spa, ecc.) e, volendo generalizzare, di potrebbe dire che mentre per le società di capitali (spa, srl) per la costituzione della società è necessario un atto costitutivo con forma pubblica a pena di validità, per le società di persone (snc, sas) la situazione è più sfumata, nel senso che la forma scritta dell'atto costitutivo è necessaria solo per l'iscrizione della società nel registro delle imprese.

Risulta, quindi, chiaro, che per costituire una società (almeno di persone) è necessario un accordo (un contratto) che potrebbe anche avere una forma orale (almeno per le società di persone) oppure derivare da un accordo implicito (derivando da un comportamento concludente dei soci).

In una situazione de-formalizzata come quella prevista per la società di fatto, riuscire a provare l'esistenza della società di fatto può diventare molto importante, non solo per i soci, ma anche per  i terzi;  rientrano nella nozione di terzi: i creditori della società, (i quali potrebbero avere l'interesse a far dichiarare il fallimento della società o potrebbero avere interesse a recuperare quanto dovuto dai soci illimitatamente responsabili o che hanno ceduto la quota sociale), gli eredi dei soci, (per avere la liquidazione della quota o per poter entrare in società) ed, infine, il coniuge del socio (che potrebbe avere interesse a provare il reddito del coniuge socio). Paradossalmente, l'interesse a provare l'esistenza di una società di fatto potrebbe sussistere anche negli stessi soci (al fine di formalizzare la cancellazione della società onde evitare il fallimento)

Riuscire a provare l'esistenza di una società di fatto è difficile, in quanto la società pur esistendo (alla base c'è l'accordo dei soci) sarebbe difficilmente rilevabile all'esterno. Ecco, che sul punto, si è andata rafforzando la tesi che la prova dell'esistenza di una società di fatto può essere fornita con ogni mezzo (non è necessario dover fornire il contratto costitutivo della società, che come si è visto potrebbe avere anche una forma non scritta).

Questa ricostruzione è stata pacificamente accolta anche dalle sezioni unite della cassazione, ("per poter considerare esistente una società di fatto, agli effetti della responsabilità delle persone o dell'ente, anche in sede fallimentare, non occorre necessariamente la prova del patto sociale, ma è sufficiente la dimostrazione di un comportamento, da parte dei soci, tale da ingenerare nei terzi il convincimento giustificato ed incolpevole che quelli agissero come soci, atteso che, nonostante l'inesistenza dell'ente, per il principio dell'apparenza del diritto, il quale tutela la buona fede dei terzi, coloro che si comportano esteriormente come soci vengono ad assumere in solido obbligazioni come se la società esistesse").

E' opportuno  notare come le due ipotesi di società di fatto e società apparenti vengano sovrapposte (senza differenziazioni) ai fini della prova, infatti, è evidente che una società di fatto (che presuppone un accordo tra i soci esiste, anche se l'accordo non è formalizzato, al contrario, nella società apparente, la società non esiste neppure tra i soci.

Cass., civ. sez. un., del 6 febbraio 2015 n. 2243 in pdf