I provvedimenti cautelari d'urgenza

Il legislatore ha regolato anche un procedimento giudiziario d'urgenza, da attivarsi nelle ipotesi in cui occorre assumere dei provvedimenti  immediati e provvisori.

La caratteristica dei procedimento cautelare è che è solo una fase sommaria (anticipatoria) a cui segue il procedimento definitivo e completo (che può confermare o respingere quanto indicato nella fase cautelare).

Il principio della provvisorietà della fase sommaria.

In altre parole, la fase sommaria è sempre sub iudice o subordinata alla successiva fase a cognizione piena.

Del resto l'art. 669 octies cpc prevede che l'ordinanza di accoglimento (della domanda cautelare), se la domanda sia stata proposta prima dell'inizio della causa di merito, deve fissare un termine perentorio non superiore a sessanta giorni per l'inizio del giudizio di merito.

La cd stabilizzazione del procedimento sommario cautelare

La distinzione tra fase sommaria e fase di merito propria dei procedimento cautelare determina (in alcuni casi) una duplicazione del medesimo giudizio, inoltre, se la fase cautelare ha soddisfatto l'interesse dell'attore, imporre, al medesimo attore, un nuovo procedimento  di merito per confermare i provvedimento avuto in sede cautelare comporta una inutile dispersione economica.

Ecco, quindi, che si è arrivati ad una limita stabilizzazione  del provvedimento cautelare, infatti l'art. 669 octies cpc stabilisce che le disposizioni di cui al presente articolo (tra cui l'obbligo dell'inizio della fase di merito) non si applicano ai provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'articolo 700 e agli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonchè ai provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'articolo 688, ma ciascuna parte può iniziare il giudizio di merito.

L'estinzione del giudizio di merito non determina l'inefficacia dei provvedimenti cautelari sopra indicati anche quando la relativa domanda è stata proposta in corso di causa.

Letto a contrario l'art. si ricava il seguente principio l"estinzione del giudizio di merito (che, in via di principio determina l'inefficacia del provvedimento cautelare) non determina l'estinzione dei provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito» (art. 669 octies, sesto ed ottavo comma).

Provvedimento cautelare con effetto anticipatorio o conservativo

Con la riforma delle norme in tema di provvedimenti cautelari è divenuta cruciale la distinzione, sinora esclusivamente dogmatica, tra misure cautelari di carattere anticipatorio e di carattere conservativo.

Da un lato vi sono i provvedimenti ex art. 700 c.p.c. e gli altri provvedimenti cautelari a contenuto anticipatorio previsti dal codice civile o da leggi speciali. Caratterizzati dal far operare in via provvisoria e anticipata quegli effetti dell'emananda decisione di merito che tardando risulterebbero inefficaci o inattuabili, potranno avere una loro autonoma stabilità.

Dall'altro lato, invece, si registrano i rimanenti provvedimenti cautelari, vale a dire i provvedimenti cautelari conservativi ed in particolare i sequestri. Caratterizzati dall'intento di conservare integro uno stato di fatto in attesa ed allo scopo che su di esso il provvedimento principale possa in futuro esercitare i suoi effetti, postulano invece necessariamente che si intraprenda il giudizio di merito.

La sospensione della delibera dell'assemblea di una società (o del condominio)

In questa distinzione devono essere collocati anche i provvedimenti cautelari di sospensione delle delibera di assemblea (siano questi relativi ad un condominio o ad una  i società).

La questione s'incentra, pertanto, sulla configurazione del provvedimento di sospensione della delibera assembleare, ossia se il medesimo abbia, o meno, efficacia anticipatoria degli effetti della futura sentenza di annullamento della delibera.

Quanto un provvedimento cautelare di sospensione di una delibera è anticipatorio  o conservativo

Secondo una tesi la tutela cautelare potrà considerarsi anticipatoria ai fini dell'art. 669 octies c.p.c. quando assicuri un risultato pratico analogo a quello della pronuncia finale; nella prospettiva dell'anticipazione del risultato pratico della domanda, si ritiene che i provvedimenti che sospendano l'esecuzione di delibere assunte (tutti inerenti a giudizi suscettibili di decisione con sentenze costitutive) a seconda delle varie ipotesi, dall'assemblea di una associazione (art. 23, 3 0 co., c.c.), dai partecipanti ad una comunione (art. 1109, 2° co., c.c.), dall'assemblea di un condominio (art. 1137, 2° co., c.c.), dai componenti di una società di persone che intendano escludere un socio (art. 2287, 2° co., c.c., che viene in rilievo nella fattispecie) presentino carattere anticipatorio.

Secondo tale orientamento, considerato infatti che il provvedimento di sospensione dell'efficacia dell'atto realizza, di norma, gli effetti pratici, lo scopo a cui è volto l'annullamento o la declaratoria di nullità, non sembrerebbe dubbio che alla sospensiva debba riconoscersi, ai nostri fini, natura anticipatoria e che quindi goda del regime di stabilità di cui al nuovo art. 669 octies c.p.c.

Diversa ricostruzione argomenta che, pur essendo indubbia l'idoneità della misura sospensiva ad «appagare» i condomini o i soci impugnanti, la sospensione degli effetti di una deliberazione condominiale o assembleare non può qualificarsi anticipatoria, essendo semplicemente preordinata ad evitare che l'esecuzione dell'atto impugnato determini modificazioni di fatto o diritto non più compiutamente eliminabili o rimediabili ex post.

La sospensione della delibera assembleare è un provvedimento che non può anticipare gli effetti tipici della decisione di merito, atteso che questa è una sentenza costitutiva di annullamento ex art. 2908 cod. civ.

Il provvedimento di sospensione di una delibera di esclusione del socio da una sas non è antipatorio

La sospensione della delibera di esclusione di un socio da una società di persone, se considerata avente come natura anticipatoria, anticiperebbe proprio l'effetto collegato con la pronuncia costitutiva di annullamento, consistente nel ripristino della posizione di socio, che resterebbe definitiva in caso di mancata instaurazione del giudizio di merito o di sua estinzione, laddove tale effetto può essere prodotto solo ed esclusivamente dal passaggio in giudicato della sentenza costitutiva di annullamento della delibera di esclusione.

Per contro, è da ritenere che esigenze sistematiche, connesse al nesso di strumentalità che caratterizza tutti i provvedimenti cautelari, anche quelli anticipatori – sia pure in maniera attenuata – , postulino che alla sospensione della delibera sia da ascrivere la finalità di evitare che la durata del giudizio possa incidere irreversibilmente sulla posizione del socio, qualora venga confermato tale (natura conservativa), consentendo un ripristino provvisorio del rapporto societario, evitando che la posizione di socio venga ad essere definitivamente compromessa, non solo non percependo gli utili, ma anche e soprattutto non potendo influire – cosa ancora più evidente quando si tratti, come nel caso concreto, di società di persone sull'amministrazione e gestione della società.

Invero, adottando l'interpretazione estensiva che riconosce natura anticipatoria ai provvedimenti che attribuiscano subito anche solo il risultato pratico del provvedimento, la strumentalità attenuata finisce per diventare la regola, valevole per la maggior parte dei provvedimenti cautelari, previsti dal codice di procedura civile, dal codice civile e dalle leggi speciali, mentre la strumentalità piena, propria dei provvedimenti conservativi, si ridurrebbe ad una eccezione, caratterizzando sostanzialmente solo le misure cautelari riconducibili allo schema del sequestro.

Ma tale interpretazione, nella sua assolutezza ricostruttiva, non appare armonizzarsi con i principi sistematici afferenti alla natura costitutiva delle sentenze inerenti ai giudizi in cui sono emessi, come nel caso concreto, provvedimenti di sospensione dell'efficacia delle delibere societarie di esclusione del socio di società di persone.

Ora, ne consegue che l'estinzione del giudizio non può determinare la produzione in via definitiva dell'effetto costitutivo dipendente dal giudicato; ciò in quanto il provvedimento cautelare sospensivo dell'efficacia della delibera di esclusione del socio di s.a.s. non può avere contenuto anticipatorio della sentenza costitutiva- che, sola, accerta i presupposti legittimanti l'esclusione del socio dalla compagine societaria, producendo, in caso d'accoglimento, la produzione dell'effetto modificativo dell'assetto societario- poiché esplica un'efficacia interinale ontologicamente coincidente al contenuto della sentenza e non riveste, dunque, i caratteri di una pronuncia accessoria diretta a salvaguardare gli effetti esecutivi discendenti dalla (emananda) medesima sentenza costitutiva.

In altri termini, il collegio ritiene che la natura costitutiva della sentenza impedisca un'anticipazione degli effetti suscettibile di divenire definitiva, per effetto dei commi sesto ed ottavo dell'art. 669 octies cpc

Cass., civ. sez. I, del 7 ottobre 2019, n. 24939