Questo articolo è a cura del Dott. Francesco Marangolo, laureato in giurisprudenza Federico II, con tesi in procedura penale "la rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale in appello". In Italia, l'interesse prevalente è diretto all'ambito penalistico, a Londra collabora con studi anglo italiani e si occupa dei rapporti dei clienti Italiani con la pubblica amministrazione Inglese

Diritto di difesa e necessità accusatorie

Il punto di partenza per tale tema deve essere necessariamente – come spesso – quello di configurare i due interessi che si andranno a bilanciare nell’applicazione delle norme processuali; l’intero procedimento penale, soprattutto in fase d’indagini, è terreno di contrapposizione tra due diverse esigenze: tutelare il diritto di difesa (art. 24 Cost.) dell’indagato, ed agevolare l’attività del P.M., al fine di evitare intralci nell’attività d’indagine o, peggio, un eventuale inquinamento probatorio. La ponderazione, tenuto conto dei principi (molti di nuova introduzione) del giusto processo, è essenziale per evitare da un lato l’impunità, dall’altro l’eccessiva compressione di un diritto garantito a livello costituzionale.

La legge costituzionale sul “giusto processo”

Nel 1999, la legge costituzionale 2/99 – in quella prospettiva di riforma del processo penale che seguisse l’introduzione del nuovo codice di procedura, polarizzata verso una costruzione del modello tipo del “giusto processo” – introdusse al comma terzo dell’art. 111 della Costituzione un principio vincolante che riconoscesse, per la prima volta (dandone rango costituzionale, per di più) il diritto della persona accusata di essere informata nel più breve tempo possibile, in modo riservato, della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico. La proposizione – inserita in un contesto più ampio di garanzie difensive finalmente riconosciute – è, come ci si aspetta da un principio costituzionale, una semplice struttura limitativa di eventuali comportamenti degenerati e disposizioni lesive degli interessi del singolo; si tratta, dunque, di un presupposto che, seppur essenziale, deve essere seguito da norme di natura processuale che permettano di bilanciare al meglio le due esigenze suddette: di tutela del diritto di difesa e dell’attività dell’accusa.

L’indagato riceve l’avviso di garanzia?

Non necessariamente, anzi, in buona parte dei procedimenti penali, il soggetto non riceve l’avviso di garanzia, proprio perché l’accusa tende a svolgere le indagini in modo riservato. Una volta ricevuta l’informativa (una querela, denuncia o delle informazioni sul reato da parte della polizia giudiziaria), in procura, si procede all’iscrizione della notitia criminis nell’apposito registro; se la denuncia, querela o le informazioni acquisite si riferivano ad uno o più soggetti, questi vengono indicati come indagati di fianco la relativa notizia. Da questo momento, quindi, il P.M. incaricato svolgerà le indagini, e queste potranno proseguire anche sino alla richiesta di archiviazione senza che il soggetto indagato sappia nulla. In sintesi, è possibile che vengano svolte indagini, e chiuse senza la formulazione di un capo d’imputazione, stante la totale ignoranza del soggetto individuato in principio come indagato. Il procedimento penale, difatti, è retto anche da principi volti alla tutela dell’attività d’indagine, uno dei quali è quello secondo cui: “ Gli atti di indagine compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l’imputato non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari”, art. 329 codice di procedura penale. Ma allora, ci si chiede, quando l’indagato può averne conoscenza?

L’art. 335 c.p.p. e la richiesta sui procedimenti penali in corso

Il soggetto sottoposto ad indagini, ed il suo difensore, possono avanzare una richiesta sull’eventuale presenza del nome del soggetto  all’interno del registro degli indagati; tale diritto è espressamente riconosciuto dall’art. 335 c.p.p., il quale – escludendo alcuni reati gravi (di vario genere: dall’associazione mafiosa ai reati in materia sessuale a quelli con finalità terroristiche) – prevede che, ove venga fatta richiesta dai soggetti suddetti, l’ufficio della procura debba comunicare la sussistenza di indagini in corso a carico del soggetto; questo diritto può però essere limitato – per esigenze d’indagini – con decreto motivato del P.M., per un periodo non superiore ai tre mesi: in tal caso, una volta avanzata la richiesta, il soggetto si vedrà rispondere con questa formula: “non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione”. Indicazione che, evidentemente, non esclude l’eventuale sussistenza di indagini a carico del soggetto.

L’informazione di garanzia (non avviso di garanzia)

L’insistenza giornalistica ha portato ad una doppia storpiatura, di forma e di sostanza. Dal punto di vista formale si è finiti per attribuire all’informazione di garanzia la qualifica di “avviso di garanzia”, che seppur non errata come definizione, presuppone un termine differente e con carattere maggiormente “allarmistico”; la reale denominazione è, per l’appunto, “informazione di garanzia”. La distinzione non è esclusivamente superficiale (quasi di stile, si azzarderebbe), ma è di contenuto: tale comunicazione, difatti, informa (per l’appunto) il soggetto indagato che si è in procinto di svolgere uno dei c.d. “atti garantiti” – che adesso andremo ad elencare – e della sua facoltà di nominare un difensore che lo assista durante lo svolgimento. Non si avvisa, ma si informa. La seconda storpiatura – indicata come di sostanza – ha spinto a credere che questo “avviso” giunga all’indagato sempre (affermazione falsa, come visto sino ad ora), o, peggio, quando l’indagato si trovi in una posizione grave; quest’ultima asserzione è intrisa di pericolosità, se è vero, difatti, che l’atto c.d. garantito è importante sotto il profilo della sfera personale, non è altrettanto vero che la gravità della posizione o del reato siano determinate dall’intervenuto – o meno – atto garantito; non sempre, quantomeno.

I c.d. “atti garantiti” del processo penale

Il P.M. ha l’obbligo di inviare l’informazione di garanzia quando sia in procinto di porre in essere un atto al quale il difensore ha il diritto di assistere. Con questo atto, quindi, l’accusa comunica al soggetto il proprio diritto di nominare un difensore, affinché questi lo assista durante lo svolgimento del c.d. “atto garantito”; ciò vuol dire che, ove il Pubblico Ministero abbia deciso di secretare l’attività, con un decreto motivato che impedisca di conoscere per tre mesi eventuali indagini in corso ex art. 335 c.p.p., il soggetto saprà  per la prima volta che sono in corso delle indagini nei suoi confronti. Ma, quali sono questi atti? Sono numerosi, ma i più importanti si individuano in:

–          Accertamenti tecnici non ripetibili ex art. 360 c.p.p. ( la non ripetibilità è data dalla certa – o molto probabile – modificazione dello stato dei luoghi o delle cose dopo l’atto in questione);

–          Interrogatorio e confronto ai quali partecipi l’indagato;

–          Ispezioni (anche quando non debba partecipare l’indagato);

–          Perquisizione e sequestri.

È necessaria una precisazione al riguardo, in particolare per queste ultime due tipologie di atti garantiti (perquisizioni e sequestri): la loro funzione si fonda, essenzialmente, sull’effetto sorpresa; a tal proposito, un’eventuale comunicazione all’indagato e al suo difensore, andrebbero ad inficiare l’atto stesso, o comunque ad attenuarne la portata. A questo proposito – ove il difensore sia già stato nominato (e quindi si tratti di indagine su cui il soggetto già ha preso coscienza) – il P.M., che ha l’obbligo di comunicare la prossimità dell’atto entro le 24 ore, può procedere all’atto anche prima della scadenza del termine (dandone comunque avviso al difensore), se ritiene che il ritardo possa pregiudicare l’atto stesso, art. 364 c.p.p. Sempre a norma del predetto articolo, il P.M. può omettere la comunicazione (stante il diritto del difensore di partecipare) ove ritenga, su fondato motivo, che le tracce od altri effetti materiali possano essere alterati.

Il fondamento di tale garanzia è da ricercare – tra l’altro – nel diritto al contraddittorio e alla formazione della prova in via dialettica; specificazione del più ampio diritto di difesa, ovviamente. In tal senso, il soggetto sottoposto ad indagini si vede riconosciuto il diritto non solo di essere assistito affinché non vengano superati i limiti dell’atto stesso, ma anche quello di permettere alla propria difesa di prendere atto delle risultanze probatorie conseguenti l’atto stesso.

L’indagato quando potrà sapere delle indagini nei suoi confronti?

A questo punto ci si chiede, ovviamente: ponendo il caso di attività d’indagine che non necessiti di alcun atto garantito (ipotesi verosimile), e di P.M. che decida (sempre con decreto motivato) di secretare l’attività in questione (la famosa formula “non risultano iscrizioni suscettibili di comunicazione”) o di soggetto che non vada ad informarsi (altra ipotesi verosimile), l’indagato come potrà prendere cognizione delle indagini nei suoi confronti? L’ordinamento, naturalmente, non poteva consentire un così grave vulnus al diritto di difesa; diritto peraltro costituzionalmente garantito ex art. 24 Cost.

L’art. 415 bis ed una cognizione (menomata) sulle indagini

La l. 479/99, la c.d. “legge Carotti” (che introdusse notevoli modifiche al codice di procedura penale), sempre in quella prospettiva di riforma del processo penale convergente verso l’equo processo, introdusse, tra l’altro, l’art. 415bis nel libro quinto dell titolo IX del codice di procedura penale. La norma in questione stabilisce che prima della conclusione delle indagini, anche se prorogate, il P.M. deve comunicare, ove non decida di archiviare, al soggetto interessato ed al suo difensore l’intenzione di chiedere il rinvio a giudizio. L’avviso in questione contiene la sommaria enunciazione dei fatti, delle norme che si ritengono violate e della data e luogo (e si comunica il deposito dell’integrale documentazione presso l’ufficio della Procura). Ricevuto l’avviso, il soggetto potrà chiedere entro 20 giorni di essere sentito (ed il P.M. avrà l’obbligo di procedervi), potrà per mezzo del difensore depositare memorie e produzione delle investigazioni difensive; potrà altresì chiedere ulteriori indagini, che dovranno essere poste in essere entro 30 giorni dalla richiesta (con proroga autorizzata dal G.I.P., se necessaria). Il P.M. deve quindi – in ogni caso – attendere 20 giorni dall’invio del suddetto avviso prima di esercitare l’azione penale.

Concludendo, il soggetto potrebbe quindi non prendere coscienza delle indagini nei suoi confronti – in caso di archiviazione potrebbe addirittura non saperlo mai – per, almeno, sei mesi, ove non vengano posti in essere atti garantiti ed il soggetto decida di non chiedere informazioni ex art. c.p.p. (o queste siano secretate). Saprà delle indagini, con intenzione di  esercizio dell’azione penale del P.M. , solo alla fine, ovvero 20 giorni prima che questo avvenga. Ed è questo il motivo per cui una buona parte della dottrina critica la carenza garantistica in questa fase procedimentale.

Dott. Francesco Marangolo