Forma dei contratti della pubblica amministrazione
I contratti con la pubblica amministrazione devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e – salva la deroga prevista dall'art. 17 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440 per i contratti con le ditte commerciali, che possono essere conclusi a distanza, a mezzo di corrispondenza «secondo l'uso del commercio» – con la sottoscrizione, ad opera dell'organo rappresentativo esterno dell'ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto.
Ratio della forma scritta dei contratti della pubblica amministrazione
La forma scritta richiesta per la validità dei contratti della pubblica amministrazione è una regola formale funzionale diretta all'attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione in quanto agevolano l'esercizio dei controlli e rispondono all'esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l'adeguata copertura e senza la valutazione dell'entità delle obbligazioni da adempiere.
La forma scritta dei contratti della pubblica amministrazione per la stipula ex novo e/o per il rinnovo (espresso o tacito)
La forma scritta dei contratti della pubblica amministrazione è sicuramente richiesta per la stipula ex novo del contratto, ma resta da chiedersi se tale forma è richiesta anche per il rinnovo (espresso o tacito) del contratto o per la cd proroga del contratto tacita o amichevole.
Forma del rinnovo espresso (con modifiche o meno di contenuto) dell contratto della pubblica amministrazione
Anche il rinnovo espresso del contratto (con modifiche o meno di contenuto rispetto l'originario contratto) rientra tra gli atti che richiedono la forma scritta, in quanto si tratta sempre di un (ulteriore) contratto ed è irrilevante che il contratto rinnovato è stato preceduto da un precedente contratto (identico o simile al successivo).
Forma del rinnovo tacito (o proroga tacita) del contratto stipulato dalla pubblica amministrazione
Resta da valutare il rinnovo tacito (o la cd proroga tacita del contratto originario). Di fatto il rinnovo tacito del contratto originario (o la cd proroga tacita del contratto originario) è un (ulteriore) contratto, ma la caratteristica è che non è rappresentata in documento scritto la volontà di rinnovare o prorogare il contratto originario.
Posto il problema in questi termini è evidente che la questione è se comportamenti concludenti possono essere considerati atti idonei a rappresentare una volontà contrattuale (eventualemnte sostitutiva della forma scritta).
Qualsivoglia manifestazione di volontà implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi è comunque inidonea a far assumere alla P.A. impegni e concludere contratti in forme diverse da quelle stabilite dalla legge e dai regolamenti
La deroga prevista dall'art. 17 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, per i contratti con le imprese commerciali – che possono essere conclusi attraverso atti non contestuali, a mezzo di corrispondenza «secondo l'uso del commercio» – lascia fermo il fatto che sono comunque insufficienti gli atti scritti indicativi di un accordo solo verbale
Né può trovare applicazione, il principio applicabile alle aziende speciali di un ente pubblico territoriale, per i cui contratti non è imposta la forma scritta ad substantiam, né sono vietate la stipula per facta concludentia o mediante esecuzione della prestazione ex art. 1327 cod.civ., ma vige, al contrario, il principio generale della libertà delle forme di manifestazione della volontà negoziale. In quanto tale principio è stato affermato in ragione della natura imprenditoriale dell'attività svolta dall'azienda speciale e della sua autonomia organizzativa e gestionale rispetto allo Stato o agli enti locali da cui è partecipata.
Il caso è del tutto diverso da quello in cui una parte contrattuale è un comune, che invece è un ente pubblico territoriale in senso proprio ed è pienamente soggetto all'applicazione della normativa sulla forma dei contratti della P.A.
Neppure le fatture (che potrebbero essere una eventuale prova dell'aver agito in costanza di un contratto tacitamente prorogato) possono sostituire la forma scritta dell'accordo e non costituiscono un comportamento processuale implicitamente ammissivo del diritto sorto dall'atto negoziale non esibito.
Cass., civ. sez. III, del 16 luglio 2019, n. 18939
