©lapressearchivio storicovarieBerlino 19–12–1961Muro di Berlinonella foto: alberi di Ntale illuminati a Berlino ovest; sullo sfondo la Porta di BrandeburgoBUSTA 4760
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Berlino 19–12–1961
Muro di Berlino
nella foto: alberi di Ntale illuminati a Berlino ovest; sullo sfondo la Porta di Brandeburgo
BUSTA 4760

Può capitare che un fondo non abbia un accesso diretto su una via pubblica e per poter accedere al fondo il proprietario è costretto a  passare su altri fondi di diversi proprietari (è opportuno, immediatamente, osservare che la normativa relativa alle servitù coattive non deve intendersi – solo ed esclusivamente – limitata al fondo inteso come terreno, ma può essere applicata analogicamente anche alle costruzioni intercluse).

I requisiti per poter ottenere la costituzione (giudiziale) di una servitù di passaggio coattivo sono indicati nell'art. 1051 c.c., in particolare è necessario che  1) il fondo che chiede il passaggio coattivo deve essere totalmente circondato da fondi altrui (in questo senso si deve intendere la locuzione  intercluso totalmente),  2) e non deve avere una uscita (ed entrata) sulla via pubblica. E' possibile avere una servitù coattiva di passaggio anche se il fondo non è totalmente intercluso, ma possiede uno sbocco su una via pubblica, ma l'accesso non è sufficiente (ad esempio, ha un accesso solo pedonale, ma non necessità un accesso per autoveicoli).

Per chiedere la costituzione di una servitù di passaggio occorre, ovviamente, provare di essere proprietario del fondo dominate, ma non in modo così rigoroso. Infatti, la Cass., civ. sez. II, 30 novembre 2017, n. 28757 ha affermato che “Deve ritenersi che colui il quale, affermandosi proprietario di un immobile intercluso, agisca in giudizio, al fine di ottenere la costituzione coattiva di una servitù di passaggio su altri fondi, non sia tenuto a fornire la stessa prova rigorosa richiesta per la rivendicazione della proprietà. Infatti, con l'azione ex articolo 948, cod. civ. si  mira alla dichiarazione del diritto di proprietà sul fondo, il quale costituisce l'oggetto del contendere, mentre, nel caso in esame, si domanda la creazione del vincolo di servitù, onde la proprietà del fondo dominante costituisce unicamente il presupposto legittimante l'esercizio dell'azione, la cui dimostrazione non richiede la cd. "probatio diabolica" e può trovare soddisfazione anche attraverso il mero confluire di univoche presunzioni (Cfr. Cass., Sez. 2, n. 25809 del 18 novembre 2013, Rv. 628362, e Cass., Sez. 2, n. 13212 del 28 maggio 2013, Rv. 626280, decisioni che, benché riguardino situazioni differenti, quali una confessoria servitutis e l'accertamento dell'avvenuta costituzione per usucapione di una servitù prediale, esprimono un principio più generale applicabile pure nel caso de quo)”.

Quanto alle modalità di scelta del percorso il codice stabilisce che il passaggio si deve stabilire in quella parte per cui l'accesso alla via pubblica è più breve e riesce di minore danno al fondo sul quale è consentito. Il passaggio può essere creato anche tramite un sottopassaggio, qualora ciò sia preferibile, avuto riguardo al vantaggio del fondo dominante e al pregiudizio del fondo servente. Sono esenti da questa servitù le case, i cortili, i giardini e le aie ad esse attinenti.

Quanto alle modalità di costituzione della servitù coattiva di passaggio, questa viene imposta mediante sentenza, nulla, però, esclude che le parti decidono di creare una servitù coattiva mediante contratto (costitutivo della servitù) la differenza tra le due ipotesi non risiede tanto dell'onerosità (o meno) per la costituzione della servitù (infatti, come l'art. 1053 c.c. prevede che il fondo dominate versi una indennità per il danno cagionato dal passaggio, così in sede di costituzione volontaria di una servitù di passaggio (coattivo) può essere previsto un corrispettivo a favore del fondo servente e a carico del fondo dominate), ma la differenza risiede nella necessità di stabilire se si applica l'art. 1055 c.c. ad una eventuale servitù coattiva costituita tramite atto negoziale (contratto) e non con sentenza.

In altre parole occorre stabilire se il modo di costituzione della servitù contratto o sentenza modifica anche la natura giuridica della servitù trasformandola da coattiva in volontaria, rendendo inapplicabile l'art. 1055 c.c. secondo il quale  se il passaggio cessa di essere necessario, il diritto di passare può essere soppresso in qualunque tempo a istanza del proprietario del fondo dominante o del fondo servente. Quest'ultimo deve restituire il compenso ricevuto; ma l'autorità giudiziaria può disporre una riduzione della somma, avuto riguardo alla durata della servitù e al danno sofferto. Se l'indennità fu convenuta in annualità, la prestazione cessa dall'anno successivo.

Come si è visto la costituzione della servitù di passaggio coattiva non è gratuita, ma è onerosa, infatti, è previsto che il fondo intercluso versi al fondo servente una indennità (proporzionata al danno cagionato per il passaggio) ed, addirittura, se per esercitare il passaggio è necessario occupare il fondo servente con opere stabili (es. è necessario creare una strada) il proprietario che vuole il passaggio deve anche pagare il valore della zona predetta.

Esiste un caso in cui la costituzione della servitù di passaggio è gratuita ed è indicato dall'art. 1054 c.c. il quale prevede che "se il fondo è divenuto da ogni parte chiuso per effetto di alienazione a titolo oneroso, il proprietario ha diritto di ottenere dall'altro contraente il passaggio senza alcuna indennità. La stessa norma si applica in caso di divisione". Per comprendere il motivo (e la portata) di questa norma è opportuno notare che si riferisce ad ipotesi nelle quali il fondo diventa intercluso in seguito ad un atto negoziale (come può essere una vendita di una parte del fondo o di una divisione), in queste situazioni il legislatore ha ritenuto che l'onere di concedere il passaggio è a carico del venditore (cioè dell'originario proprietario) o degli altri condividenti, ma non deve sussistere un analogo onere di concedere il passaggio coattivo a carico di terzi, in quanto il venditore al momento della vendita deve porsi il problema e deve risolverlo e non può scaricarlo su altri estranei.

La norma prevista dall'art. 1054 c.c. trova anche una correlazione in un altro tipo di costituzione di servitù, quella per destinazione del padre di famiglia, infatti, in entrambe le situazioni, infatti, la proprietà è unica, mentre la differenza è data dal fatto che l'asservimento di una parte del fondo era già avvenuto prima dell'alienazione, al contrario, nell'ipotesi del 1054 c.c., l'asservimento non è avvenuto al momento della vendita del fondo, cioè fino alla vendita (e anche dopo) nessuno si era posto il problema del passaggio.

Altra differenza (diversa dalla mancanza di indennità) tra l'ipotesi del 1054 c.c. e l'ipotesi del 1051 c.c. è data dal fatto  che il legittimato passivo della domanda diretta alla costituzione della servitù sarà solo il venditore (nell'art. 1054 c.c.), mentre il legittimato passivo della domanda diretta alla costituzione della servitù di passaggio potranno essere anche soggetti estranei al rapporto venditore – acquirente, e la scelta su dove costituire la servitù sarà effettuata applicando i principi indicati nell'art. 1051 c.c.

Resta da valutare se l'art. 1054 c.c. può essere esercitato anche dagli aventi causa dell'acquirente o del condividente (es. tizio vendi una parte del fondo a caio, il fondo dopo la vendita è intercluso, caio vende il fondo intercluso a mevio, mevio può agire verso caio ex art. 1054 c.c.?), in altre parole il terzo acquirente del fondo intercluso può chiedere all'originario proprietario di costituire sul suo suolo un passaggio coattivo (gratuito) oppure il terzo acquirente del fondo intercluso deve rivolgersi a tutti i confinanti e chiedere (pagando l'indennità) il passaggio coattivo e la scelta sarà effettuata in base al disposto dell'art. 1051 c.c. ?

L'obbligazione ex art. 1054 c.c. è, per l'espresso dettato della legge, di natura personale nel suo inequivoco riferimento a "l'altro contraente". Proprio perché di natura personale e come tale collegata esclusivamente alla vicenda negoziale (alienazione a titolo oneroso o divisione), l'obbligazione viene trasferita agli eredi del dante causa, [l'erede subentra nella posizione sia reale che obbligatoria del "de cuius" (artt. 456 e segg. c.civ.), sicché non regge il confronto tra acquirenti per atto inter vivos e gli eredi], ma non ad altri acquirenti di altre quote del bene originario (per atti tra vivi); analogamente il diritto si costituisce in capo al primo acquirente e non si trasferisce, in mancanza di specifica ed espressa pattuizione a coloro che acquistano da chi aveva il diritto a vedersi riconosciuta la servitù ex art. 1054 c.c.

E' la intrinseca portata, il "dictum" della norma, a circoscrivere il diritto (ivi previsto) nell'esclusivo alveo di un rapporto obbligatorio connesso, ex lege, ad un rapporto contrattuale: nessuna efficacia, conseguentemente, nei confronti di parti estranee a quel negozio. La medesimezza della persona del venditore non comporta, solo per questo, alcun rapporto – ne' diretto ne' indiretto, obbligatorio o reale – tra i diversi, (distinti e separati) acquirenti e a maggior ragione, non si instaura alcun rapporto obbligatorio tra l'originario venditore e coloro che acquistano dal suo avente causa.

Quindi, nell'ipotesi in cui il fondo, originariamente unico, sia divenuto intercluso per effetto di alienazione di una parte di esso a titolo oneroso, il diritto dell'acquirente di ottenere la costituzione coattiva e gratuita della servitù di passaggio, ai sensi dell'art. 1054 cod. civ., nel residuo fondo dell'alienante, essendo diritto esclusivamente personale, può farsi valere soltanto dall'acquirente nei confronti del suo venditore e non si trasmette degli aventi causa a titolo particolare dell'acquirente salvo che non ne sia stata prevista in modo espresso la trasmissione nell'atto di acquisto. Pertanto spetta al terzo, che sia stato convenuto in giudizio per la costituzione di una servitù coattiva di passaggio, l'onere di provare il fatto impeditivo della dedotta interclusione, in conseguenza del trasferimento del diritto personale a favore dell'avente causa dall'acquirente.

Cass., civ. sez. II, del 7 maggio 2015, n. 9227 in pdf