Con il passare del tempo la distinzione tra una sentenza (o un altro provvedimento giudiziale idoneo) a passare in giudicato e una sentenza esecutiva (ma non ancora passata in giudicato) si sta (nella vita concreta) sempre più affievolendo, ma questo non vuol dire che tale differenza non conserva (in astratto e in concreto) una sua rilevanza giuridica.

In origine (ed in alcune ipotesi molto limitate anche oggi) l'esecutività di una sentenza era subordinato al suo passaggio in giudicato, in altri termini, prima del decorso dei termini per impugnare la sentenza non poteva essere eseguita, in questa situazione, il legislatore, per evitare impugnazioni dirette solo a procrastinare il momento dell'esecuzione del provvedimento, (con il connesso ingolfamento della macchina giudiziaria), ha deciso di consentire l'esecuzione del provvedimento anche in pendenza del termie per impugnare,  di conseguenza, il passaggio in giudicato e l'esecutività del provvedimento sono due elementi autonomi ed indipendenti.

Sussistono, però, delle eccezioni nelle quali l'esecuzione è ancora subordinata al passaggio in giudicato. Una di queste è ravvisabile nel decreto ingiuntivo non esecutivo e non opposto nei termini. Il decreto ingiuntivo può essere concesso provvisoriamente esecutivo (come nel caso di decreto ingiuntivo richiesto dal condominio) oppure può essere concesso non esecutivo, in quest'ultima ipotesi l'art. 647 cpc stabilisce che  "se non è stata fatta opposizione nel termine stabilito, oppure l'opponente non si è costituito, il giudice che ha pronunciato il decreto, su istanza anche verbale del ricorrente, lo dichiara esecutivo"

In presenza di questa norma occorre chiarire se

  • passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo dipende solo dalla mera non opposizione del debitore, secondo questa ricostruzione, l'efficacia di giudicato sostanziale a seguito della mancata opposizione di un decreto ingiuntivo non provvisoriamente esecutivo conseguirebbe allo spirare del termine di legge per la proposizione dell'opposizione stessa e non necessiterebbe quindi della dichiarazione di esecutorietà prevista dall'art.647 cod. proc. civ.
  • oppure se il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo dipende anche dalla dichiarazione del giudice che ha emesso il decreto, il quale preso atto del passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo (per la mancata opposizione del debitore) concede l'esecutività dello stesso decreto.

La differenza tra una sentenza e un decreto ingiuntivo (non immediatamente esecutivo) sarebbe palese in quanto solo nel decreto ingiuntivo ci sarebbe bisogno del visto del giudice per l'esecutività (ed implicitamente per il passaggio in giudicato).

Sembra consolidato l'orientamento secondo il quale in assenza di opposizione, il decreto ingiuntivo acquista efficacia di giudicato formale e sostanziale solo nel momento in cui il giudice, dopo averne controllato la notificazione, lo dichiari esecutivo ai sensi dell'art.647 cod. proc. civ., all'esito di una vera e propria attività giurisdizionale di verifica del contraddittorio che (a differenza della funzione di verifica affidata al Cancelliere dall'art.124 o dall'art.153 disp. att. cod. proc. civ.) si pone come ultimo atto del giudice all'interno del processo di ingiunzione.

Questo ricostruzione ha una ricaduta immediata in caso di fallimento de debitore, infatti, il decreto ingiuntivo non opposto, ma privo della dichiarazione di esecutività, non può essere equiparato ad  una sentenza non impugnabile opponibile al fallimento ex art. 96 comma 2 n. 3  legge fallimentare.

Al controllo richiesto al giudice che ha emesso il decreto ingiuntivo, neppure,  surrogarsi il giudice delegato in sede di accertamento del passivo, sì che il decreto ingiuntivo non munito, prima della dichiarazione di fallimento, del decreto di esecutorietà non è opponibile al fallimento, perché il relativo credito, non accertato con provvedimento passato in cosa giudicata formale e sostanziale anteriormente alla sentenza dichiarativa, deve essere accertato nel concorso dei creditori ai sensi dell'art.52 L.fall., anche nell'ipotesi in cui decreto ex art.647 cod. proc. civ. venga poi emesso nel corso della procedura concorsuale.

Cass., civ. sez. I, del 31 luglio 2015, n. 16215 in pdf