La sostituzione negoziale o la delega negoziale.

La gestione dei propri interessi richiede una presenza constante del soggetto interessato, infatti, la complessità degli affari può rendere difficile seguire tutti gli affari contemporaneamente, come è impossibile coprire in poco tempo ampie distanze per poter seguire tutti i propri interessi.

Per poter permettere di seguire affari complessi o in luoghi diversi si è evoluto il sistema della sostituzione negoziale e precisamente con la figura del mandato e della procura è stato possibile ad un soggetto delegare un altro soggetto per il compimento di uno o più atti giuridici.

Mandato e procura.

Rientrano nel sistema della sostituzione negoziale anche il mandato e la procura. Nell'analisi di questi due atti giuridici occorre procedere su due direttive: a) occorre individuare e sottolineare le differenze tra la procura e il mandato, b) occorre analizzare e individuare il rapporto che lega questi due negozi (se, cioè si tratta di due negozi autonomi o connessi).

La differenza tra procura e mandato è sicuramente strutturale nel senso che la procura è un negozio unilaterale, mentre il mandato è un contratto.  Sussiste, però, anche un diverso tipo di differenza: quella relativa ai poteri attribuiti dai due atti al soggetto delegato (mandatario o rappresentante): la procura attribuisce il potere di agire in nome e per conto del rappresentato (per cui gli effetti dell'atto stipulato dal rappresentante si trasmetteranno direttamente al rappresentato), mentre il mandato anche se obbliga il mandatario a compiere degli atti per il mandante non attribuisce nessun potere rappresentativo (questo comporta che gli effetti dell'atto stipulato dal mandatario si produrranno in capo al mandatario, il quale poi, dovrà trasferire questi effetti al mandante).

La differenza di funzione della procura e del mandato viene anche evidenziata sottolineando che il mandato ha un rilievo solo nel rapporto interno tra mandante e mandatario, mentre la procura ha un rilievo nel rapporto esterno tra rappresentante e terzi.

Questi due negozi (mandato e procura) per quanto diversi sono legati tra loro, tanto che si afferma che sussiste un collegamento negoziale tra procura e mandato, di conseguenza, l'estinzione di una determina anche l'estinzione dell'altro e viceversa.

Per rendere più chiaro e concreto il legame tra procura e mandato basta pesare all'evento morte che colpisce il mandate o il rappresentato tale evento estingue sia il mandato sia la procura, in quanto è difficile ipotizzare un rappresentante che agisce in nome  e pee conto di un rappresentato defunto (oppure, addirittura, in nome e per conto degli eredi del rappresentato defunto, e senza che gli eredi del rappresentato defunto abbiano idea della procura rilasciata dal loro defunto parente).

La morte del rappresentato in presenza di una procura o mandato conferita anche nell'interesse del rappresentante.

Non sempre le norme in materia di procura e di mandato coincidono, infatti, quando l'incaro (procura o mandato) è conferito anche nell'interesse del rappresentante o del mandatario l'art. 1723 cc espressamente previsto in materia di mandato stabilisce che la morte del mandate non estingue il mandato; è opportuno osservare che non è prevista una norma simile in materia di rappresentanza o procura.

Ecco, quindi, che occorre valutare se l'art. 1723 cc che prevede il principio dell'irrilevanza della morte del mandante quando il mandato è conferito anche nell'interesse da mandatario  è applicabile anche alla rappresentanza/procura.

In questo contesto una prima ricostruzione ritiene che in base all'art. 1723 cc  la morte del rappresentato non farebbe venire meno l'efficacia della procura  rilasciata anche nell'interesse del rappresentate.

Una seconda ricostruzione, parte dal rilievo che una norma simile all'art. 1723 cc non è prevista nelle norme in materia di rappresentanza, per cui non è possibile  applicare alla procura (negozio unilaterale, recettizio ed astratto, essenzialmente revocabile in quanto assolutamente autonomo rispetto al negozio gestorio sottostante) una disposizione, quella di cui al secondo comma dell'articolo 1723 c.c., che, essendo dettata per il mandato (negozio gestorio sottostante alla procura), esaurisce i suoi effetti nel rapporto interno fra il mandante e il mandatario.

Inoltre, ritenere che la procura (ache se conferita nell'interesse del rappresentante) possa sopravvivere alla morte del rappresentato significa, poi, dover giustificare alcuni effetti abnormi che non possono trovare giustificazione, come ad esempio, agire in nome e per conto di un soggetto, il rappresentato, ormai defunto, oppure imputare gli effetti di un atto a dei soggetti (gli eredi del mandante) che neppure sapevano dell'esistenza della procura rilasciata dal defunto rappresentato.

Inoltre l'avversa ricostruzione trascura l'insegnamento della Corte di Cassazione secondo cui, nel mandato conferito nell'interesse del mandatario con attribuzione di procura, l'irrevocabilità  del mandato è limitata al rapporto interno tra il mandante e il mandatario, sicchè la validità  del contratto concluso dal mandatario con il terzo resta subordinata alla permanenza del potere di rappresentanza (che si estingue per la morte del rappresentato) e all'assenza di revoca della procura.

Questo comporta che la morte del rappresentato estingue la procura (il potere rappresentativo: il rapporto esterno) anche se la procura è stata conferita  nell'interesse del rappresentante, ma per espressa disposizione dell'art. 1723 cc la morte del rappresento non estingue il rapporto di mandato (rapporto interno, che continua a sussistere tra mandatario ed eredi del mandate) quando il mandato è conferito anche nell'interesse del mandatario.

Cass. civ. sez. II del 14 giugno 2017 n. 14782