Le forme di tutela e l'acquisto di un immobile da costruire

L'acquisto di un'appartamento è un evento rilevante per ogni persona e famiglia, di conseguenza diventa rilevante anche per la società nel suo complesso e per l'ordinamento giuridico, non solo per l'importanza economica dell'operazione.

Naturalmente, il legislatore non può presumere di regolare ogni fattispecie che si può verificare al momento dell'acquisto, infatti, il legislatore  regola la vendita in generale di un bene esistente, (in questa ipotesi  se l'immobile non presenta problemi e la proprietà è certa, l'unico rischio è del venditore che deve riscuotere il prezzo),  mentre non regola l'acquisto di un immobile ancora da realizzare, operazione economica molto più pericolosa in quanto l'acquirente versa un corrispettivo al venditore per permettere la costruzione dell'immobile, in questa operazione economica il compratore si potrebbe trovare ad aver pagato un prezzo per una costruzione mai realizzata (ad esempio, in quanto il venditore è fallito).

Il decreto legislativo  del 20.6.2005 n. 122

Per apportare un minimo di tutela a vicende che si andavano sempre più moltiplicando nella vita di tutti i giorni, il legislatore è intervenuto con il decreto legislativo del 20.6.2005 n. 122 che regola gli acquisti di immobili non ancora costruiti (a cui è seguito il contratto di godimento in funzione della successiva alienazione dell'immobileontratto di godimento in funzione della successiva alienazione dell'immobile).

La fideiussione negli immobili ex decreto legislativo n.122 del 20.6.2015

Tra le diverse regole imposte dal legislatore è stato previsto che il venditore deve rilasciare fideiussione a garanzia per la restituzione delle somme versate a titolo di corrispettivo, si tratta di un obbligo la cui violazione determina la nullità del contratto.

Il legislatore codifica ed individua gli eventi che attivano il diritto del compratore ad agire verso il fideiussore del venditore.

In particolare, secondo l'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 122/2005, la fideiussione rilasciata in occasione della conclusione di un contratto avente a oggetto l'acquisto di un immobile da costruire, è destinata a garantire la restituzione delle somme corrisposte dal promittente compratore per l'acquisto di detto immobile nel caso in cui il costruttore incorra in una situazione di crisi, definita secondo i termini di cui al secondo comma del medesimo art. 3.

In forza di tale ultima disposizione, costituiscono "situazione di crisi" la trascrizione del pignoramento relativo all'immobile oggetto del contratto (lett a), ovvero la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento di liquidazione quatta amministrativa (lett. b), la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo (lett. c), ovvero la pubblicazione della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza o, se anteriore del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l'amministrazione straordinaria (lett. d).

Ai sensi del terzo comma del medesimo art. 3, la fideiussione può essere escussa a decorrere dalla data in cui si è verificata la situazione di crisi così definita, a condizione che, per l'ipotesi di cui alla lett. a), l'acquirente abbia comunicato al costruttore la propria volontà di recedere dal contratto preliminare e, per le ipotesi successive, l'organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la volontà di subentrarvi.

L'accessorietà della fideiussione al contratto principale e il decreto legislativo 122/2005

La fideiussione è un contratto di garanzia che prevede un contratto principale a cui accedere, questo comporta che se viene meno il contratto principale viene meo anche il contratto accessorio di fideiussione.

Questo principio deve essere coordinato con la fideiussione del decreto legislativo n. 122/2005 e chiedersi se il contratto (principale) avente ad oggetto l'immobile da costruire deve ancora esistere quando si decide di attivare la garanzia fideiussoria (contratto secondario).  Oppure occorre chiedersi se è possibile attivare la fideiussione anche se il contratto di vendita dell'immobile da costruire è stato risolto per inadempimento del venditore del bene da costruire, essendo la fideiussione subordinata unicamente alla condizione della mancata stipulazione del contratto definitivo, non imponendosi, con necessità, il presupposto della perdurante vigenza ed efficacia del contratto preliminare di compravendita.

In altri termini, occorre chiedersi quale è la funzione della polizza fideiussoria prevista nel decreto legislativo n. 122/2005.

La causa concreta della garanzia rilasciata in favore dei promittenti compratori, che è quella di tornare comunque in possesso delle somme anticipate nel caso in cui il costruttore non provveda al trasferimento della proprietà, o di altro diritto reale sull'immobile da costruire, per essere insorta una delle situazioni di crisi definite dallo stesso legislatore, a nulla rilevando che la rimozione dell'efficacia delle obbligazioni che discendono dal contratto preliminare di compra vendita sia avvenuta prima dell'insorgenza dello stato di crisi o successivamente.

La fideiussione ex decreto legislativo n. 122/2005 è subordinata solo all'inadempimento  e non richiede l'efficacia del contratto di compravendita

Le condizioni espressamente richiamate al comma tre dell'art. 3 (la comunicazione della volontà del promittente compratore di recedere dal contratto preliminare o la necessità che l'organo della procedura concorsuale non abbia comunicato la propria volontà di subentrarvi) non valgano in nessun modo a segnalare la necessità che, al fine di escutere la polizza fideiussoria, sussista, al momento dell'instaurazione di una situazione di crisi, la persistente vigenza dell'efficacia del contratto preliminare.

Anzi, è solo richiesta la necessità che, al momento di escutere la polizza fideiussoria tale contratto preliminare non vi sia più, per avere il promittente compratore inteso recederne, o l'organo della procedura concorsuale non manifestato la volontà di subentrarvi; e tanto, allo scopo di giustificare la restituzione delle somme corrisposte anticipatamente dai promittenti compratori, non potendo tale giustificazione trovar luogo là dove le obbligazioni che discendono dal ridetto contratto preliminare fossero ancora efficaci tra le parti.

Se, al fine di escutere la polizza fideiussoria, una volta instaurata una situazione di crisi legislativamente definita, è necessario che il promittente compratore abbia comunicato la propria volontà di recedere dal contratto preliminare, allo scopo di escludere la persistente efficacia delle obbligazioni che discendono dal ridetto contratto, deve ritenersi (e a fortiori) che il promittente compratore ben possa escutere la polizza fideiussoria (una volta instauratasi una situazione di crisi), là dove l'efficacia delle obbligazioni che discendono dal contratto preliminare di compravendita sia già stata comunque precedentemente rimossa (in base alla risoluzione del contratto per inadempimento del venditore).

Cass., civ. sez. III, del 15 maggio 2018, n. 11761