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Il diritto condominiale presenta sempre molti spunti di riflessione, sia perchè innumerevoli sono le situazioni concrete (anche per la complessità strutturale degli edifici) che possono dare vita a diverse problematiche, sia perchè difficilmente ci si trova in presenza di una documentazione cartecea giuridicamente perfetta, oltre che completa e idonea a regolare anche le situazioni più complesse.

La vicenda che è oggetto della sentenza della Cass. civ. sez. II. del 21 maggio 2012 n. 8012 può essere così sintetizzata: due diversi edifici (uno adibito a uso abitazione, l'altro a box auto e/o depositi) strutturalmente separati ed autonomi, da tempo (dal 1960)  usavano in modo promiscuo alcuni beni (in particolare una strada di accesso, cancello, illuminazione). Il regolamento del condominio (dell'edificio ad uso abitazione) qualificava il passaggio espressamente come una servitù, ma, al tempo stesso, era presente una tabella dei millesimi che attribuiva ai proprietari dell'edificio adibito a box auto e/o depositi alcuni millesmi, tale tabella era applicata per riaprtire le spese dei beni usati in modo promiscuo dai due edifici e dai diversi proprietari degli stessi. L'assemblea del condominio (assemblea dell'edificio destinato ad abitazione) deliberava di impedre il passaggio all'altro edificio, tale delibera veniva impugnata dai proprietari dell'edificio adibito a box auto, in quanto aveva deliberato senza la loro convocazione e, comunque, chiedevano il riconoscimento della servitù di passaggio esercitata fin dal 1960  e costituita o per destinatione pater familias o per usucapione.

Dopo alterne vicende la questione approda in Cassazione e  i giudici della Suprema Corte si trovano a dover risolvere alcune questioni: 1) identificare il rapporto (ma anche il diritto) che lega i due edifici, 2) valutare se un regolamento di condominio può costituire un titolo per l'esercizio di una servitù 3) valutare, dare una valutazione giuridica ad una tabella dei millesimi che coinglobava anche i proprietari del fondo dominate  che sarebbero titolari solo di una servitù di passaggio.

Il condominio (singolo) o complesso (un unico condominio formato da più edifici) o un supercondominio (tanti edifici autonomi ciascuno costitutito in un autonomo condominio, ma tutti con beni e servizi comuni ex art. 1117 c.c.) hanno un presupposto comune: la proprietà di alcuni beni e servizi (suolo, muri, ecc. indicati nell'art. 1117 c.c.). Se manca la comproprietà di questi beni l'uso promiscuo di alcuni beni (anche se da parte di edifici separati, autonomi e diversi) non significa che esiste un condominio (in qualsiasi sfaccettatura si voglia usate tale locuzione), proprio perchè manca un elemento essenziale: la comproprietà di alcuni beni.  Partendo da queste premesse la Cass. civ. sez. II, del del 21 maggio 2012 n. 8012 afferma che

"Costituisce un dato pacifico in causa che i garages si trovano ubicati in un blocco edilizio separato rispetto all’edificio in cui si trovano gli appartamenti condominiali. Tale circostanza di fatto non è stata debitamente considerata dalla Corte di merito, che ha invece ritenuto decisiva, ai fini della loro  appartenenza al condominio, la presenza, tra gli allegati del regolamento condominiale, di una tabella di ripartizione delle spese di manutenzione dei garages ed il fatto che il piazzale condominiale di posteggio si trovi collocato davanti ad essi.  Questo ragionamento non può essere condiviso. La figura dei condominio si caratterizza, secondo quanto risulta dall’art. 1117 c. ci, per la presenza, in uno stesso edificio, di piani o porzioni di piani di proprietà individuale. La definizione normativa va riferita, pertanto, all’edificio che presenta tali caratteri, a cui va circoscritto il fenomeno della proprietà condominiale. Data questa premessa, risulta evidente che l’estensione della proprietà condominiale ad edifici separati ed autonomi rispetto all’edificio in cui ha sede il condominio può essere giustificata soltanto in ragione di un titolo idoneo a far ricomprendere il relativo manufatto nella proprietà del condominio medesimo. Con ciò si vuol dire che in tanto può ritenersi che del condominio faccia parte anche il manufatto da esso separato e distinto, in quanto vi sia un titolo di proprietà che qualifichi espressamente tale bene come appartenente al condominio. La relazione tra l’uno e l’altro va pertanto cercata e dimostrata nel titolo di proprietà, vale a dire negli atti in cui, attraverso al vendita dei singoli appartamenti, il condominio medesimo risulta costituito".

Una volta esplicitato il principio che il condominio presuppone la (com)proprietà di alcuni beni e, di conseguenza, un diritto di proprietà, occorre affrontare un altro questito: cosa deve considersi sufficiente e necessario per provare il titolo di proprietà (e, quindi, l'esistenza del condominio) quando vi è contestazione sul titolo e sul diritto esercitato, la risposta della Corte di Cassazione è semplice, applicando i principi generali, occorre fornire i titoli di prorpietà, cioè occorre portare i contratti che provano l'acquisto della comproprità. Irrilevanti sono altri elementi. Così Cass. civ. sez. II del 21 maggio 2012 n. 8012

"Per contro, nessuna particolare rilevanza, a tal fine, può essere ascritta alla presenza, tra gli allegati dei regolamento condominiale, di una tabella di ripartizione delle spese dei garages tra i  corrispondenti proprietari né alla circostanza che il cortile condominiale sia da questi ultimi utilizzato per accedere al loro bene. Non la prima, in quanto il regolamento di condominio non costituisce un titolo di proprietà, ma ha la sola funzione di disciplinare l’uso della cosa comune e la ripartizione delle spese ( art. 1138 c. c. ); né la seconda, atteso che l’uso promiscuo  di un bene o di una porzione di esso non fa presumere l’appartenenza  unica dei beni che se ne servono e da esso traggono vantaggio. Per tali ragioni la conclusione accolta dalla Corte distrettuale appare fondata su argomenti giuridicamente inconsistenti, atteso che essa avrebbe potuto essere giustificata soltanto in forza dell’allegazione dell’atto di costituzione del condominio e la conseguente dimostrazione dell’appartenenza dei garages al condominio medesimo. L’unico motivo dei ricorso incidentale va pertanto accolto".

Altri due elementi di fatto attirano l'attenzione, l'uso di una tabella dei millesimi per quantificare la partecipazione alle spese del fondo dominate e un regolamento di condominio che "costituisce" o che sarebbe il "titolo" di una servitù di passaggio.

Prima di affrontare  la quetione relativa alla tabella dei millesimi che funge da  metodo di ripartizione delle spese tra fondo servente e fondo dominate occorre ricordare che le spese per l'esercizio della servitù sono regolate dall'art. 1069 c.c. il quale prevede che le spese necessarie per l'esercizio della servitù sono a carico del fondo dominate, ma se tali spese servono anche al fondo servente si suddividono in base all'utilità: il codice nulla prevede sul criterio e sul metodo da seguire per ripartire la spesa tra il fondo dominate e il fondo servente.

In teoria potrebbe anche essere creata una tabella dei "millesimi" specifica, la quale, sostanzialmente non farebbe altro che individuare la percentuale delle spese a carico del fondo dominate e la percentuale delle spese a carico del fondo servente.

Se un tale metodo di ripartizione è astrattamente possibile, di converso, un tale metodo di ripartizione risulta essere giuridicamente poco appropriato se non errato, infatti, la tabella dei millesimi presuppone la proprietà oppure, meglio, è lo strumento individuato dal legislatore per ripartire le spese tra comproprietari, quindi l'uso in proprio di questo strumento potrebbe portare a confondere e a non distinguere due diritti reali la proprietà (alla base del condominio) con la servitù, che non posono essere confusi tra loro. Milita a fovare di tale interpretazione anche un altro argomento, la tabella dei milleimi individua anche i soggetti che devono essere convocati in assemblea per votare (nel condominio diritto alla convocazione e diritto al voto derivano dal diritto di comproprietà), mentre, il fondo dominate non ha diritto di convocazione e non ha diritto di voto nell'assemblea dei comproprietari del fondo servente (anche se il fondo servente fosse un condominio), proprio perchè il fondo dominate non è comproprietario del fondo servente (del resto principio cardine delle servtù è quello secondo cui Nemini res sua servit.

Passando alla questione se un regolamento di condominio può essere titolo idoneo a costituire una servitù tra i comproprietari di un edificio e terzi estranei allo stesso, la Cassazione del 21 maggio 2012 n. 8012 esclude una tale possibilità perchè mancano tutti gli elementi essenziali, tipici e propri di un contratto costitutitvo di servitù (come la volontà del terzo, la causa, la forma e l'oggetto), ma, soprattutto perchè il regolamento di condominio ha una funzione limitata a regolare l'uso delle cose comuni e non ha la funzione di costituire una servitù tra i condomini e i terzi estranei al condominio, in poche parole il regolamento di condominio, di solito, non ha efficacia negoziale. Di conseguenza,  in mancanza di un titolo contrattuale idoneo a far sorgere e a provare l'esistenza di una servitù e, naturalmente, in presenza di una contestazione sul titolo o sul diritto reale che viene esercitato, l'unica strada da seguire è quella di costituire il titolo provando l'usucapione della servitù o provando la costituzione della servitù da parte dell'originario e unico proprietario del fondo (c.d. detinazione pater familias), così Cass. civ. sez. II del 21 maggio 2012 n. 8012:

"La Corte territoriale ha affermato che il diritto di passaggio per cui è causa risulta disciplinato dall’ari 20 del regolamento dei Condomino, sul punto, non può non convenirsi, che la motivazione della sentenza impugnata muova da un presupposto, costituito dalla ritenuta efficacia negoziale della clausola del regolamento condominiale richiamata anche nei confronti di terzi, che viene accolto senza alcuna dimostrazione del suo fondamento. La Corte di merito ha ritenuto che il diritto di passaggio trovasse la sua regolamentazione, di natura evidentemente negoziale, nella richiamata clausola regolamentare, ma senza chiedersi né risolvere il quesito di come tale regolamentazione potesse essersi tradotta in una convenzione pattizia, come tale accettata non solo dal soggetto che l’aveva predisposta, il Condominio, ma anche dall’altra parte, nei cui confronti si intendevano estenderne gli effetti. Si è già avuto modo di precisare, sia pure ad altro fine, che il regolamento condominiale, ai sensi dell’art. 1138 c. c., è atto funzionale a disciplinare l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese; proprio in ragione di questi contenuti e finalità esso è pertanto atto che ha come destinatari naturali i condomini e non i terzi. Costituisce fatto del tutto pacifico in causa, invece, che l’immobile dei convenuti non faccia parte dei Condominio. In tale contesto il giudice a  quo avrebbe dovuto, partendo dalla premessa che il regolamento condominiale non può disciplinare in modo diretto ed autonomo i diritti dei terzi, per prima cosa porsi il problema di come tale clausola, considerata la natura dell’atto che la conteneva, potesse considerarsi accetta e quindi efficace nei confronti degli odierni convenuti. Tanto più che la clausola regolamentare sopra richiamata è stata presa in considerazione e valutata anche in relazione alle domande riconvenzionali dei convenuti, traendone conseguenze preclusive, anche in ordine alla sussistenza dei diritto di servitù che essi avevano assunto essere sorto per destinazione per padre di famiglia ovvero ai fini del possesso utile per l’usucapione del relativo diritto. La relativa questione risulta invece dei tutto pretermessa dalla sentenza impugnata, vizio che ne inficia evidentemente, sul piano logico e giuridico, le successive conclusioni".