lo studio della trasmissione

La situazione normativa

La professione forense era regolata dal Regio decreto-legge del 27 novembre 1933, n. 1578, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 gennaio 1934, n. 36.

Dopo circa 80 anni, il 23 novembre 2010 il Senato approvava il testo della Riforma dell'Ordinamento della Professione Forense (atti Senato S.601).

Il testo della legge veniva inviato all'altro ramo del Parlamento e in data 31 ottobre 2012 la Camera dei Deputati approvava, apportando delle modifiche, il testo della Riforma dell'Ordinamento Professionale della Professione Forense (atti Camera C. 3900 bis)

In data 5 novembre 2012, il testo della legge tornava in Senato per la c.d. seconda lettura (atti Senato S.601-711-1171-1198-B) ed in data 7 novembre 2012 è iniziato l'iter in Commissione Giustizia del Senato. Anche per questa legge, al momento sono possibili due strade: a) il Senato approva, senza apportare ulteriori modifiche, il testo di legge, in tal caso entro la fine della legislatura la riforma sarà legge, b) il Senato apporta ulteriori modifiche, allora, il testo di legge, dovrà tornare alla Camera dei Deputati, per l'eventuale approvazione definitiva, in quest'ultima ipotesi, occorre verificare se la legge potrà essere approvata entro la fine di questa legislatura (elezioni dono previste a marzo 2013).

Il testo aggiornato con le modifiche apportate, ora in discussione al Senato,  in seconda lettura può essere letto qui in formato pdf .

In data 21 dicembre 2012 il Senato ha approvato definitivamente la nuova legge professionale degli Avvocati (qui il testo della legge del 31 dicembre 2012 n. 247)

Le innovazioni: la riserva di legge sulla consulenza legale stragiudiziale

Riserva di legge sulla consulenza legale stragiudiziale. Una delle novità della norma è la riserva di legge sulla consulenza legale stragiudiziale. Infatti, l'art. 2 comma 1 della legge del 31 dicembre 2012 n. 247  prevede che "L’avvocato è un libero professionista che, in libertà,  autonomia e indipendenza, svolge le attività di cui ai commi 5 e 6".  Il successivo comma 6 del medesimo art. 2  della medesima legge 247 del 2012 prevede che "Fuori dei casi in cui ricorrono competenze espressamente individuate relative a specifici settori del diritto e che sono previste dalla legge per gli esercenti altre professioni regolamentate, l’attività professionale  di consulenza legale e di assistenza legale stragiudiziale, ove connessa all’attività giurisdizionale, se svolta in modo continuativo, sistematico e organizzato, e` di competenza degli avvocati".

Ad una lettura superficiale della norma sembra e, ripeto, sembra che sia stata introdotta una riserva di attività sulla consulenza legale stragiudiziale, ma, in realtà, non è così, anzi i risultati a cui perviene il legislatore, sono, a dir poco, assurdi.

Comunque, prima di analizzare le conseguenze della riforma è opportuno individuare alcuni principi cardini a cui il legislatore si sarebbe dovuto attenere. In un sistema giuridico – economico consapevole, o quanto meno, che tutela il cittadino (sia questo consumatore o meno) e che non tutela mere rendite di posizione, mette ogni singolo utente nella condizione di comprendere che tra un medico e uno stregone c'è qualche differenza. All'interno del medesimo sistema ogni singolo cittadino per farsi curare è libero di scegliere un medico o uno stregone, ovviamente, il cittadino deve essere (viene reso) consapevole della differenza tra le due "figure" e  si assume anche le responsabilità per le conseguenze derivanti dalle scelte effettuate, inoltre, in questo modo, l'utente finale comprende che sono diverse le conseguenze e i risultati se la scelta cade su uno stregone e non su un medico (o viceversa) e  che, in ogni caso, non potranno mai essere ottenuti i medesimi risultati. Il motivo di quanto detto è semplice, in un sistema che funziona il medico (per preparazione e prestigio) non deve aver nessuna paura dello stregone.

Sarebbe stato "naturale" se il legislatore tramite il testo della norma avesse fatto una scelta simile anche per gli avvacati, scelta che avrebbe risaltato la fiducia del legislatore nel cittadino o nel consumatore finale e avrebbe rinforzato la figura e il ruolo dell'avvocato, (delegittimando stuoli di stregoni) ovviamente, nulla è stato fatto,  probabilmente, per non toccare rendite economiche ormai acquisite in materia di consulenza stragiudiziale legale. Infatti, – si anticipa – che si è in presenza di un testo di legge  che risulta essere una "versione" peggiore rispetto la precedente approvata dal Senato e che, nei fatti, delegittima l'Avvocato in quanto si basa su una figura dell"Avvocatura, ormai, obsoleta, ma soprattutto danneggia il sistema giustizia del paese.

E' ovvio che sono meritevoli  le esigenze che hanno spinto il legislatore a formulare l'articolo sulla riserva della consulenza stragiudiziale legale (il problema, semmai, è il risultato a cui si è giunti), come già anticipato, infatti, la motivazione alla base di questo articolo è quella di risolvere il problema della consulenza legale stragiudiziale (questione che può essere meglio compresa se si ripensa all'esempio sopra fatto e relativo alla scelta tra medico e stregone).

Come già detto, il problema è il risultato a cui il legislatore è giunto, infatti, tornando al testo di legge,  leggendo attentamente la norma dalla  nuova formulazione risulta che la consulenza legale stragiudiziale è riservata (è di competenza) degli avvocati solo se connessa "all'attività giurisdizionale", ora, sorvolando sul fatto che il testo è di difficile interpretazione e sarà, per come formulato, di difficile applicazione,  risulta allucinante il risultato a cui giunge la norma,  in quanto è come se la legge dicesse (usando lo stesso esempio dello stregone e del medico)  che l'attività medica è riservata al medico solo se il paziente deve essere operato, nelle altre ipotesi, gli stregoni possono curare (anzi sono legittimati ex lege a curare) (!).

Volendo trovare degli esempi più concreti (ma è molto difficile) si potrebbe sostenere che la norma intacca (solo) la consulenza "pre-giudiziale" o "in corso di giudizio" o "post-giudiziale" delle associazioni dei consumatori (controversie in materia di consumo) e dei sindacati (controversie di lavoro) o dei patronati fiscali (diritto tributario), ma lascia senza tutela tutto il campo della "consulenza legale" fornita dalle agenzie immobiliari (redazione contratti di vendita e di locazione). Se gli esempi riportati sono fondati è lecito immaginare che appena le associazioni dei consumatori e i sindacati scopriranno "il problema" faranno di tutto per elimianre tale norma.

E' opportuno anche sottolienare che la legge parla solo di "competenza" sulla consulenza e non di "riserva" sulla consulenza legale, ergo,  l'impossibile intepretazione della norma è ancora più evidente (posto che "la riserva" non esiste), l'unica conseguenza che è possibile trarre da questa innovazione legislativa, forse, rigurda solo la tutela assicurativa del professionista derivante dall'esercizio della consulenza, in poche parole il professionista (non avvocato) che stipula una transazione (o che fa consulenza), se da questa attività derivano o si producono danni al cliente, il professionista non può essere coperto dalla assicurazione professionale (obbligatoria), poichè l'attività non è di competenza del detto professionista (non avvocato) per espressa disposizione di legge.

Lasciando da parte le facili ironie, occorre individuare il motivo di un tale scivolone legislativo. E' evidente che è stata applicata una visione dell'Avvocato "idoneo" solo per il patrocinio processuale ed "inidoneo" per il resto, quindi, non è necessario un Avvocato per la consulenza legale "preventiva" al fine di non far sorgere il contenzioso. Mentre, tutti sanno che prevenire è meglio che curare, senza considerare che solo in questo modo migliora l'intero sistema paese e riceve benefici l'intero sistema giustizia (del resto, la riduzione del contenzioso è alla base della normativa della mediazione obbligatoria, ma la riduzione del contenzioso si ottiene prima della lite o prima delle semplici contestazioni, poichè, si ripete, prevenire è meglio che curare). In poche parole siamo in presenza di una legge che afferma che un avvocato non serve (ma, di fatto, la norma afferma che non serve nessuno che abbia una forte e piena preparazione giuridica) per stipulare contratti di locazione o per  stipulare preliminari di vendita, (settore in mano alle agenzie immobiliari scarsamente preparate dal punto di vista giuridico) o per la gestione delle problematiche condominiali (quante liti condominiali sarebbero eliminare con un parere preventivo fornito all'assemblea prima di una decisione ?) o tutte le questioni ereditarie (preventive rispetto alla semplice redazione della denuncia di successione), ma giunge all'assurdo di legittimare la figura e l'opera di qualsiasi stregone si voglia occupare di questi rami del diritto.

Per contestare quanto sopra detto è stato affermato che, in questo modo, gli Avvocati vogliono costruirsi la loro piccola riserva di competenze, in contrasto con il libero mercato, a questa contestazione si può facilmente replicare usando un semplice esempio:  tutti possono costruire dei castelli di sabbia sulla spiaggia, ma, certo, per costruire una diga o un palazzo di 8 piani non ci si rivolge all'identica persona che ha costruito il castello di sabbia sulla spiaggia.  Passando, invece, ad una risposta tecnica, basta sottolineare che la legge parla di "competenza" degli Avvocati, ma non di "riserva" sulla materia, quindi "riserva", di fatto e giuridicamente, non esiste.

Se l'art. 2 comma 6 avesse detto, fuori da competenze espressamente individuate in specifici settori del diritto (si pensi ai commercialisti e all'intera gamma del diritto tributario o agli ingegneri per il diritto catastale ecc.) la consulenza legale stragiudiziale è di competenza degli avvocati, forse, nessuna contestazione poteva essere sollevata, (del resto, questa era la versione originaria del testo normativo) in quanto sarebbe stato detto al cittadino:  guarda che ci sono i medici e gli stregoni, poi scegli tu, assumendoti tutte le conseguenze e le responsabilità derivanti dalle tue scelte. Al contrario il legislatore ha affermato che è possibile scegliere un stregone (anzi una tale scelta è legislativamente ammessa ed è legislativamente legittima) e, di conseguenza, caro cittadino della scelta di uno stregone non sarai responsabile, poichè sono stato io legislatore che ho legittimato il tuo comportamento. Senza considerare che, in questo modo, non si eserciata nessuna attività diretta a prevenire il sorgere il contenzioso, di fatto, eliminado un mezzo importantissimo per migliorare il sistema giustizia, anzi, aumentano le possibilità di lite !

Perchè si è giunti ad un tale risultato ? Alla base c'è un errore della classe forense, la quale ha sempre sottovalutato la consulenza legale stragiudiziale, in quanto considerata "minore" rispetto il lavoro "primario" dell'Avvocato (che sarebbe quello del mero patrocinio processuale). In realtà la consulenza stragiudiziale legale ha un ruolo di controllo preventivo per eliminare il contenzioso alla base di tutti i problemi della giustizia (si ripete, prevenire è meglio che curare).

Però, per permettere all'Avvocato di svolgere una tale funzione (di prevenzione e non di cura) dovrebbe cambiare l'idea che il legislatore ha dell'Avvocato, ecco, che si profila il secondo errore alla base della norma e, quindi,  commesso dal legislatore, quest'ultimo ha legiferato in base ad una visione ormai obsoleta dell'Avvocatura (del resto, lo stesso legislatore ha inasprito le sanzioni per cause "sballate" basta pensare all'art. 96 cpc comma I, II, III) ed è strano, per non dire, anomalo che il legislatore, da un lato, cerca di sanzionare ed eliminare il contenzioso, dall'altro non previene la lite, (prevenire è meglio che curare) ma si limita ad  indirizzare le cure (il contenzioso già sorto) non verso strutture pubbliche (tribunali) ma in strutture private (mediazione obbligatoria) !

Questo è un errore di base o un errore di visione dell'Avvocatura strategico: l'Avvocato non è e non può essere solo "contenzioso", l'Avvocato è essenziale anche in sede stragiudiziale – prima ed indipendentemente da qualsiasi ipotesi di litigio – in quanto, si ripete,  previene in sede stragiudiziale il contenzioso è meglio che curarlo,  indipendentemente da dove si decide di "ricoverare" il paziente una volta sorto il contenzioso). Legare il ruolo dell'Avvocato al contenzioso significa anche incentivare lo stesso, bloccando i processi e permettendo il sorgere di procedure amorfe come la mediazione obbligatoria. Se non si comprende questo significa che la vicenda della Mediazione obbligatoria non ha insegnato nulla a nessuno.

Altro elemento necessario per permettere all'Avvocato di svolgere questo ruolo di prevenzione è quello di migliorare la preparazione, infatti, per operare in sede stragiudiziale all'Avvocato è richiesta una preparazione nettamente superiore a quella richiesta per operare in sede di processuale, in quanto è richiesta una conoscenza del diritto sostanziale netta, precisa, specialistica. Il fatto che non tutti sono in grado di poterlo fare, non significa che non debba essere fatto o che gli Avvocati non sono idonei a consulenza stragiudiziale, ma significa solo dover investire anche in questo aspetto del problema. Questo ci permette di analizzare la questione delle specializzazioni forensi e della formazione forense.

Le modifiche all'accesso e alle specializzazioni

Le altre novità delle (futura) legge riguardano l'esame di abilitazione (che dovrà essere affrontato con codici senza commento di alcun tipo) e le specializzazioni legali. (qui l'articolo)