Legge 29 maggio 1082 n 287  art 2

La legge del 20 maggio 1982 art. 2 commi 2 e 5  istituisce un fondo di garanzia presso l'inps al fine di consentire al lavoratore di conseguire il tfr in caso di insolvenza del datore di lavoro (in particolare l'art. 2 comma 3 prevede che è istituito presso l'Istituto nazionale della previdenza sociale il "Fondo di garanzia per il trattamento di fine rapporto" con lo scopo di sostituirsi al datore di lavoro in caso di insolvenza del medesimo nel pagamento del trattamento di fine rapporto, di cui all'articolo 2120 del codice civile, spettante ai lavoratori o loro aventi diritto).

Presupposti per ottenere il versamento del tfr dall'inps

La domanda di pagamento del TFR all'inps può essere presentata  trascorsi quindici giorni dal deposito dello stato passivo, reso esecutivo ai sensi dell'articolo 97 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, ovvero dopo la pubblicazione della sentenza di cui all'articolo 99 dello stesso decreto,

Se il datore di lavoro, non è soggetto alle disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e non adempia, in caso di risoluzione del rapporto di lavoro, alla corresponsione del tfr  o vi adempia in misura parziale, il lavoratore può chiedere al fondo il pagamento del tfr se  a seguito dell'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione del credito relativo al tfr le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti.

Quindi, per poter chiedere l'intervento del fondo di garanzia dell'inps è necessario: a) che il datore di lavoro (insolvente relativamente al tfr) possa fallire (e che deve essere accertato lo stato del passivo); b) oppure se il datore di lavoro  (insolvente relativamente al tfr) non può fallire, deve essere stata iniziata una procedura esecutiva infruttuosa.

 L. n. 297 del 1982, all'art. 2, ha previsto il pagamento del T.F.R. da parte dell'INPS quando l'impresa sia assoggettata a fallimento, ovvero quando (comma 5) il datore di lavoro, non soggetto alla legge fallimentare, venga sottoposto infruttuosamente ad esecuzione forzata. Analoghe previsioni regolano l'intervento dell'INPS per il pagamento dei crediti di lavoro diversi dal TFR, a tenore dell'articolo 1 ,commi 1 e 2, D.Lgs. 27 gennaio 1992 nr. 80.

Fallibilità del datore di lavoro e mera non assoggettabilità del datore di lavoro al fallimento

In sede fallimentare si possono verificare tre ipotesi

  • il datore di lavoro è  dichiarato fallito ed è stato approvato lo stato del passivo,
  • oppure, è possibile che il datore di lavoro pur fallibile non è concretamente assoggettabile al fallimento (perché, ad esempio,  perché ex art. 15 della legge fallimentare i debiti non superano i 30000 euro), ma in questa ipotesi occorre chiedersi se  per valutare il superamento (o meno) della soglia dei 30000 occorre fare riferimento solo al singolo credito per il pagamento del tfr oppure se occorre valutare complessivamente se tutti i crediti non adempiuti superano la soglia ex art. 15. inoltre, occorre chiedersi se deve essere attivata la procedura esecutiva per poter accedere al fondo di garanzia dell'inps
  • oppure il datore di lavoro non è fallibile (perché ad esempio è un piccolo imprenditore) in questa ipotesi occorre necessariamente attivare l'esecuzione forzata per poter accedere a fondo di garanzia

Anche la mera non assoggettabilità al fallimento legittima l'intervento del fondo di garanzia dell'inps 

La verifica da parte del Tribunale fallimentare della non fallibilità dell' imprenditore ai sensi dell'articolo 15 ultimo comma Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 funge da presupposto, (unitamente all'insufficienza delle garanzie patrimoniali a seguito dell'esperimento della esecuzione forzata) , per l'intervento dell'INPS- Fondo di garanzia per il pagamento del TFR e dei crediti di lavoro di cui all'articolo 2 D.Lgs.27 gennaio 1992 nr. 80

Quindi è possibile esercitare l'azione nei confronti del Fondo di garanzia anche quando l'imprenditore, pur astrattamente fallibile, non sia in concreto assoggettabile al fallimento (sempre che, comunque, l'esecuzione forzata si riveli infruttuosa).

Per cui l'espressione «non soggetto alle disposizioni del R.D. n. 267 del 1942» va interpretata nel senso che l'azione della citata L. n. 297 del 1982, ex art. 2, comma 5, trova ingresso quante volte il datore di lavoro non sia assoggettato a fallimento, vuoi per le sue condizioni soggettive vuoi per ragioni ostative di carattere oggettivo.

In applicazione di tale principio la cassazione ha ripetutamente affermato che il rigetto della istanza di fallimento da parte del Tribunale fallimentare per esiguità del credito ex articolo 15, ultimo comma, RD 267/1942  assolve alla condizione della non assoggettabilità del datore di lavoro a fallimento.

Assoggettabilità al fallimento non in base al singolo credito, ma in base alla complessiva situazione debitoria del datore di lavoro

Quanto detto in precedenza non incide sull'altro problema relativo alla valutazione del singolo credito o di tutti i crediti verso il datore di lavoro.

L'assoggettabilità o meno del datore di lavoro  alla procedura concorsuale deve essere accertata dal competente Tribunale fallimentare, sulla base di tutti i crediti.

La ratio dell'art. 15 legge fallimentare consiste nell' esclusione della procedura di liquidazione concorsuale in ragione di una soglia di rilevanza dell'insolvenza riferita all'indebitamento complessivo della impresa e non riferita alla posizione del singolo creditore istante per il fallimento.

Il ragionamento opposto porterebbe, invece, ad affermare o ad escludere l'intervento dell'INPS non già in ragione della situazione dell'impresa ma in relazione a singole posizioni creditorie, senza alcuna verifica effettiva della fallibilità dell'imprenditore.

Cass., civ. sez. VI, del 7 febbraio 2019, n. 3667