Fratelli d'Italia ha ripresentato a febbraio due proposte di legge – una alla Camera e una al Senato – per introdurre il "reato universale" di maternità surrogata. Ci aveva già provato Giorgia Meloni con un testo analogo nella scorsa legislatura, con un solo articolo in cui si specifica che la maternità surrogata è vietata anche se praticata all'estero. La GPA in Italia è illegale, e per questo molte coppie si recano all'estero per ricorrere a questa pratica. L'obiettivo del partito di Meloni è punire le coppie che vi ricorrono: si rischia il carcere da tre mesi a due anni e una multa da 600mila euro a un milione.

Fdi vuole mettere la proposta a prima firma di Carolina Varchi all'ordine del giorno a Montecitorio, e il testo potrebbe essere incardinato a breve. Ma quali sarebbero le ricadute per i minori che sono nati da genitori che hanno utilizzato la gestazione per altri? Il giurista Angelo Schillaci, professore associato di Diritto pubblico comparato alla Sapienza, spiega perché i bambini che nascono attraverso la maternità surrogata rischiano di essere penalizzati.

Cosa succede ai figli delle coppie gay se la GPA diventa reato universale

"Se venisse approvata questa proposta di legge, le coppie, sia omosessuali che eterosessuali, che ricorrono all'estero alla GPA rischiano di essere sottoposte a un procedimento penale. Si parla di quelle che intendono farlo nel futuro, visto che la legge tendenzialmente dispone per l'avvenire e, come afferma l'articolo 25 della Costituzione, non si può essere incriminati per una condotta che non è reato nel momento in cui viene praticata. Se la GPA diventasse reato universale i bambini potrebbero ritrovarsi con uno o entrambi i genitori arrestati, una volta condannati per questo reato", ha detto Schillaci a Fanpage.it.

"Ma al di là delle conseguenze tecniche, che andrebbero valutate caso per caso, con questa legge esporremmo al diritto penale delle famiglie con dei bambini piccoli, semplicemente criminalizzando delle scelte procreative fatte all'estero in Paesi dove queste pratiche sono regolamentate", ha aggiunto. Secondo il giurista tra l'altro si pone anche un problema di relazioni con Paesi anche vicini a noi, con una cultura giuridica affine alla nostra, come Canada e Stati Uniti.

"Sicuramente non è da sottovalutare la situazione di stress e di disagio che avrebbe ricadute sia sui genitori sia sui bambini. La previsione della punibilità all'estero della GPA renderebbe più difficile l'iter per il riconoscimento di questi minori in tribunale – che già al momento è molto faticoso – perché porrebbe un ulteriore ostacolo. Non c'è un legame diretto tra la punibilità all'estero della GPA e il riconoscimento della filiazione, sono due piani differenti. Ma ovviamente sarebbe un elemento in più, legato al disvalore della GPA, in mano a quei giudici che già oggi dicono che in caso di ricorso alla maternità surrogata non si può trascrivere automaticamente l'atto di nascita, ma si deve procedere all'adozione ‘in casi particolari'", ha spiegato Schillaci.

Per i bambini che nascono con la maternità surrogata possono sorgere alcuni problemi pratici. "Se si allargasse il perimetro della punibilità all'estero, il fatto che il modo in cui questi bambini sono nati è reato per la nostra legislazione aumenterebbe la difficoltà di riconoscere questi bambini come figli di entrambi i genitori. Possiamo considerare due scenari. Nel primo un bimbo nato con GPA che arriva in Italia si trova per un certo periodo senza genitori, pur avendo un atto di nascita dello Stato in cui è nato: se il minore arriva con un certificato di nascita in cui sono scritti entrambi i genitori, quel certificato di nascita non viene trascritto dai Comuni, nemmeno parzialmente: bisogna andare in un tribunale, per fare in modo che un giudice ordini al Comune di trascrivere almeno parzialmente l'atto di nascita. Il bambino quindi, per un periodo che può anche durare mesi, non può avere documenti, codice fiscale, tessera sanitaria".

"Un altro scenario possibile è che, proprio per evitare gli inconvenienti dovuti alla situazione italiana, i genitori siano costretti a richiedere alle autorità straniere un certificato di nascita che indica un genitore solo. Alcuni Stati esteri lo consentono. In questo caso quell'atto, con un singolo genitore, può essere trascritto subito, e l'altro genitore deve fare l'adozione ‘in casi particolari'. Il secondo genitore quindi non può prendersi cura del minore, non può portarlo dal medico o andarlo a trovare in ospedale, qualora il piccolo fosse ricoverato. Con l'aggravante che se in questo lasso di tempo il genitore riconosciuto muore, il minore rimane orfano. Oppure se quella coppia si separa prima dell'adozione in casi particolari, e la separazione è particolarmente conflittuale, il genitore biologico potrebbe opporsi all'adozione da parte dell'altro".

"Insomma, l'adozione in casi particolari non è una situazione sempre piana e serena: prima di tutto perché non è prevista da una legge, ma è data dai giudici, che astrattamente potrebbero anche cambiare idea. E poi è un procedimento oneroso in termini di tempi e costi, ma anche a livello emotivo, perché sostanzialmente si dice a una persona che nei fatti è già genitore di quel bambino che deve adottarlo. Dal punto di vista simbolico questa procedura ha un peso".

"Poi l'adozione in casi particolari presuppone una serie di controlli sull'adottante, sull'idoneità genitoriale, e controlli molto invasivi anche sul nucleo familiare". Eppure domenica in un'intervista tv la ministra della Famiglia Eugenia Roccella aveva detto che l'adozione ‘in casi particolari' è una procedura facilitata, che non prevede la richiesta dell'idoneità. "Questo non è vero – ha spiegato il giurista – perché Roccella si riferiva a quei percorsi durissimi che la coppia deve fare quando decide di adottare un bambino ‘abbandonato'. Ma l'adozione in casi particolari prevede che il Tribunale per i minorenni disponga delle perizie fatte dagli assistenti sociali e dagli psicologi, che guardano sia all'adottante che al nucleo familiare. Ma perché le coppie omosessuali sono sottoposte a questo stress aggiuntivo per vedersi riconosciuto il legame genitoriale? È evidente che siamo in presenza di uno stigma sulla genitorialità omosessuale".

La maternità surrogata non è normata allo stesso modo ovunque

Roccella nell'intervista a Lucia Annunziata ha detto anche che la maternità surrogata, che preferisce chiamare ‘utero in affitto', è appannaggio di pochi ricchi, perché costa 100mila euro, e poi favorisce la "mercificazione del corpo femminile". Il professore ha ricordato però che non si può generalizzare, perché per esempio in Portogallo, Grecia o Regno Unito, Paesi in cui la GPA è permessa, la pratica non è a pagamento.

"La situazione della disciplina della GPA all'estero è molto complessa, esistono diversi modelli e diversi contesti. Un conto è una gestazione per altri fatta in California o in Canada, un conto è quella fatta in un altro Paese in cui la condizione della donna è già in partenza svantaggiata. Non è solo una questione di gratuità o di onerosità: si va dalla GPA solidale e assolutamente gratuita a quella che prevede solo un rimborso spese per la gestante, a quella che prevede non solo il compenso per la gestante ma anche altre spese dovute ad altri costi di intermediazione, agenzie e spese mediche", ha aggiunto Schillaci.

Rendere la maternità surrogata reato universale è davvero possibile?

Punire una condotta di reato commessa all'estero, come appunto la maternità surrogata, giuridicamente non è un passaggio immediato. Le ipotesi possibili sono tre: "La prima è che la condotta sia considerata reato per il diritto internazionale, pensiamo ai crimini contro l'umanità come il genocidio. In questo caso gli Stati sono obbligati a reprimere questi reati – ha detto il professore a Fanpage.it – Nella seconda ipotesi la condotta è punibile all'estero quando all'estero è qualificata già come reato. Ma neppure questo è il nostro caso, perché noi andremmo a punire in Italia una condotta fatta in Paesi esteri in cui è regolamentata e ammessa".

"E la terza ipotesi, che è quella che la maggioranza sta provando a mettere in campo, prevede che a prescindere da come la condotta sia qualificata all'estero si possa perseguire come reato, imponendo l'applicazione della legge italiana anche all'estero. Ma dobbiamo considerare anche il profilo di ragionevolezza sul piano costituzionale: nel nostro ordinamento il diritto penale deve essere minimo, cioè deve intervenire quando non ci sono altri strumenti. In questo caso, essendoci già una previsione di reato nel nostro ordinamento, punire la maternità surrogata pure all'estero, sarebbe forte come previsione".

La Corte Costituzionale chiede al Parlamento una legge

Lunedì scorso il Comune di Milano, sulla base di un'ordinanza della Prefettura su spinta del Viminale, ha bloccato le iscrizioni e le trascrizioni anagrafiche dei figli di coppie omogenitoriali. Il 30 dicembre 2022 la Corte di Cassazione ha stabilito che solo il padre biologico che ha donato il seme in una maternità surrogata può essere registrato come genitore. Per quanto riguarda le due madri c'è una situazione di giurisprudenza e di Cassazione molto consolidata, che ci dice che non possono essere registrate. Anche se non mancano giudici inferiori, tribunali e Corti d'Appello, che continuano a resistere a quest'orientamento della Corte di Cassazione, soprattutto per quanto riguarda le due madri.

Ci sono poi due sentenze della Corte Costituzionale (n.33 e n.32 del 2021) che prendendo atto dell'esistenza di un vuoto di tutela per i bambini figli di genitori di coppie omosessuali, invitano il Parlamento a legiferare. In questi due anni però il Parlamento non si è mosso. La Corte Costituzionale con la sentenza n.32 del 2021 stigmatizza appunto l'assenza di una legge che autorizzi il riconoscimento giuridico del rapporto di filiazione con entrambi i genitori:

Questa Corte non può esimersi dall'affermare che non sarebbe più tollerabile il protrarsi dell'inerzia legislativa, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore, riscontrato in questa pronuncia

"È chiaro che in questo quadro i sindaci fanno quello che possono, ma non possono andare oltre, bisogna risolvere il problema a livello legislativo", ha commentato Schillaci.