Il diritto di prelazione nella locazione  non abitativa  

Il diritto di prelazione attribuisce ad un soggetto il diritto di essere preferito "se" e "quanto" un determinato contratto sarà concluso. Di fatto, la prelazione consente al titolare del diritto di essere una parte contrattuale.

Per la locazione commerciale l'art. 38 della legge 27 luglio 1978 n 392 prevede la prelazione a favore del conduttore in caso di trasferimento a titolo oneroso l'immobile locato (il trasferimento ipotizzato dal legislatore è quello del singolo bene locato, ma nulla esclude che il bene locato possa essere trasferito insieme ad altri beni, in tale ipotesi si rientra nella vendita cumulativa o in blocco).

Ratio della normativa della prelazione commerciale

La prelazione commerciale cerca di raggiungere lo scopo di riunire in capo al conduttore la titolarità dell'impresa da lui esercitata nell'immobile locato e la titolarità del diritto di proprietà piena sull'immobile.

Identificazione del contratto oneroso

L'art. 38 presuppone (in modo generico) il trasferimento oneroso del bene, quindi, da un lato esclude i trasferimento gratuiti (donazione successione mortis causa), dall'altro non specifica  quale tipo di contratto oneroso fa sorgere il diritto di prelazione a favore del conduttore, quindi, in teoria, qualsiasi contratto a titolo oneroso (dall'acquisto di quote sociali,  alla transazione, alla permuta) potrebbe far sorgere il diritto di prelazione in capo al conduttore.

In realtà non tutti i contratti a titolo oneroso fanno sorgere il diritto di prelazione, ma sorge il diritto di prelazione sono in presenza di quei contratti onerosi nei quali le prestazioni (il corrispettivo) è fungibile, cioè può essere eseguito da ogni persona indistintamente (e non deve essere eseguito solo d auna persona specifica).

Di conseguenza sono esclusi dalla prelazione la permuta la transazione eil conferimento dell'immobile in una società,

Trasferimento della nuda proprietà

E' indubbio che la prelazione commerciale si riferisce al trasferimento a titolo oneroso della piena proprietà del locale locato. Non è espressamente prevista la prelazione nell'ipotesi di trasferimento solo della nuda proprietà oppure del trasferimento contemporaneo della nuda proprietà e dell'usufrutto.

In realtà anche il solo trasferimento oneroso della nuda proprietà fa attivare il diritto di prelazione, in quanto la "nuda proprietà" non costituisce un situazione soggettiva "altra" rispetto al diritto domenicale della piena proprietà (e ciò anche in ragione del "numero chiuso" dei diritti reali di godimento), bensì è, notoriamente, l'effetto di una – temporanea – compressione di talune facoltà connaturate a tale diritto.

Ne consegue, pertanto, che l'impiego del termine "proprietario", contenuto nelle norme della legge n. 392 del 1978, non può certo intendersi come indicativo della volontà del legislatore di riferirsi al (solo) "pieno proprietario".

Trasferimento della nuda proprietà e dell'usufrutto

Se lo scopo della prelazione commerciale è quello di riunire nella stessa persona l'esercizio dell'attività di impresa e la proprietà del locale dove l'impresa è esercita occorre anche evitare che la norma sulla prelazione possa essere aggirata usando modalità elusive,

Quindi, attivano al prelazione commerciale il trasferimento oneroso della nuda proprietà e dell'usufrutto al medesimo soggetto.

Infatti, quando un soggetto nudo proprietario ed altro soggetto usufruttuario concordano di vendere congiuntamente la nuda proprietà e l'usufrutto,  hanno la consapevolezza che, effettuando la vendita contemporanea dei loro rispettivi diritti, trasferiscono, in concreto, all'acquirente la proprietà piena, e provocano, automaticamente, «ope legis», il duplice effetto (…) di consolidazione dell'usufrutto e di continuazione del rapporto locatizio in capo al nuovo proprietario.

Nondimeno, la medesima esigenza di tutela del conduttore si pone anche quanto il proprietario/locatore si limiti a trasferire la nuda proprietà del bene, riservandosene l'usufrutto, la cui successiva disposizione da parte del titolare in favore del nudo proprietario – per il sol fatto di inserire uno iato temporale tra le due operazioni – se fosse ritenuta ammissibile si trasformerebbe, di fatto, in un comodo escamotage per pregiudicare il diritto del conduttore.

E' elusiva anche il frazionamento del bene allo scopo di aggirare la prelazione.

Se la prelazione commerciale viene elusa la scelta se esercitare (o meno) il diritto di prelazione tramite il riscatto è sempre del conduttore, in altri termini non trasferimento automatico al conduttore,

Cass., civ. sez. III, del 18 gennaio 2019, n. 1254